El Código Civil de Cataluña (I) a


 karina gonzalez huenchuñir

(en catalán: Codi Civil de Catalunya), que recoge la mayoría del derecho civil catalán, está formado por seis libros, y cada libro formado por títulos, capítulos y secciones. Las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia sobre cualquier otras. Por lo tanto el Código Civil español solo rige en la medida en que no se opone a esas disposiciones o a sus principios generales.

Historia reciente

La conservación, modificación y desarrollo del derecho civil de Cataluña ha pasado por varias fases. En una primera fase se adoptó la Compilación de 1960, integrándola en el ordenamiento jurídico catalán y a los principios constitucionales, culminando con la Ley 13/1984, de 20 de marzo. En una segunda fase, iniciada en paralelo, el Parlamento de Cataluña usó las leyes especiales para ir dando cuerpo a un nuevo ordenamiento jurídico. A partir de 1991, con el Código de sucesiones mortis causa en el derecho civil de Cataluña, el derecho catalán entró en una fase de codificaciones parciales con la voluntad de recoger, ordenar y sistematizar la regulación sobre las materias contenidas en las leyes especiales.

Libro sexto

El Gobierno de la Generalidad aprobó, el día 25 de septiembre de 2012, los trámites previos a la elaboración del Anteproyecto de ley del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos. Esta iniciativa legislativa estableció la estructura del libro sexto, aprobó la regulación del contrato de compraventa y derogó totalmente la compilación del derecho civil de Cataluña. De este modo concluirá la tarea legislativa más importante llevada a cabo en Cataluña en el ámbito del derecho privado. La Generalidad, que tiene competencias exclusivas en materia de derecho civil, está preparando una regulación comparable a la de otros países de la Unión Europea.

Estructura

LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales.

Título I. Disposiciones preliminares.
Título II. La prescripción y la caducidad.
          Capítulo I. La prescripción.
          Sección primera. Disposiciones generales.
          Sección segunda. Interrupción de la prescripción.
          Sección tercera. Suspensión de la prescripción.
          Sección cuarta. Plazos de prescripción y cómputo.
          Capítulo II. La caducidad.

LIBRO SEGUNDO. Persona y familia.

Título I. La persona física.
         Capítulo I. Personalidad civil y capacidad.
         Capítulo II. Autonomía de la persona en el ámbito de la salud.
         Sección primera. Tratamientos médicos.
         Sección segundos. Internamientos.
         Sección tercera. Decisiones sobre el propio cuerpo.
Título II. Las instituciones de protección de la persona.
         Capítulo I. Disposiciones comunes.
         Capítulo II. La tutela.
         Sección primera. Disposiciones generales.
         Sección segunda. Delación voluntaria.
         Sección tercera. Delación judicial.
         Sección cuarta. Constitución y ejercicio de la tutela.
         Sección quinta. Contenido de la tutela.
         Sección sexta. Extinción.
         Sección séptima. El consejo de tutela.
         Capítulo III. La curatela.
         Capítulo IV. El defensor judicial.
         Capítulo V. La guarda de hecho.
         Capítulo VI. La asistencia.
         Capítulo VII. Protección patrimonial de la persona discapacitada o dependiente.
         Capítulo VIII. La protección de los menores desamparados.
Título III. La familia.
         Capítulo I. Alcance de la institución familiar.
         Sección primera. El matrimonio: disposiciones generales y efectos.
         Sección segunda. Relaciones económicas entre los cónyuges.
               Subsección primera. Disposiciones generales.
                Subsección segunda. Adquisiciones onerosas con pacto de supervivencia.
        Sección tercera. Los capítulos matrimoniales.
        Sección cuarta. Las donaciones por razón de matrimonio otorgadas fuera de capítulos         matrimoniales.
        Sección quinta. Los derechos viduales familiares.
        Capítulo II. Regímenes económicos matrimoniales.
        Sección primera. El régimen de separación de bienes.
        Sección segunda. El régimen de participación en las ganancias.
               Subsección primera. Disposiciones generales.
               Subsección segunda. La liquidación del régimen.
               Subsección tercera. Pago del crédito de participación.
         Sección tercera. La asociación a compras y mejoras.
         Sección cuarta. El agermanament o pacto de mitad por mitad.
         Sección quinta. El pacto de convinença o mitja guadanyeria.
         Sección sexta. El régimen de comunidad de bienes.
         Capítulo III. Los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la                        separación judicial.
         Sección primera. Disposiciones generales.
         Sección segunda. Cuidado de los hijos.
         Sección tercera. Prestación compensatoria.
         Sección cuarta. Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar.
         Capítulo IV. Convivencia estable en pareja.
         Sección primera. Disposiciones generales.
         Sección segunda. Extinción de la pareja estable.
         Sección tercera. Efectos de la extinción de la pareja estable.
        Capítulo V. La filiación.
        Sección primera. Disposiciones generales.
        Sección segunda. La filiación por naturaleza.
               Subsección primera. Disposiciones generales de la determinación de la filiación.
               Subsección segunda. La determinación de la filiación matrimonial.
               Subsección tercera. La determinación de la filiación no matrimonial.
               Subsección cuarta. Reglas comunes a las acciones de filiación.
               Subsección quinta. La reclamación de la filiación.
               Subsección sexta. La impugnación de la filiación.
       Sección tercera. La filiación adoptiva.
              Subsección primera. Condiciones requeridas para la adopción.
              Subsección segunda. El acogimiento preadoptivo.
              Subsección tercera. Constitución de la adopción.
              Subsección cuarta. Adopción y acogimiento internacionales.
              Subsección quinta. Efectos específicos de la filiación adoptiva.
              Subsección sexta. Extinción.
         Capítulo VI. Potestad parental.
         Sección primera. Disposiciones generales.
         Sección segunda. El ejercicio de la potestad parental.
         Sección tercera. El contenido de la potestad parental.
         Sección cuarta. La extinción de la potestad.
         Sección quinta. La prórroga y la rehabilitación de la potestad.
         Capítulo VII. Alimentos de origen familiar.
Título IV. Las relaciones convivenciales de ayuda mutua.

LIBRO TERCERO. Persona jurídica

Título I. Disposiciones preliminares.
        Capítulo I. La personalidad jurídica y sus atributos.
        Capítulo II. Actuación y representación de las personas jurídicas.
        Capítulo III. Régimen contable y documental.
        Capítulo IV. Modificaciones estructurales y liquidación.
        Sección primera. Fusión, escisión y transformación.
        Sección segunda. Liquidación.
        Capítulo V. Publicidad registral.
Título II. De las asociaciones.
        Capítulo I. Naturaleza y constitución.
        Capítulo II. Organización y funcionamiento.
        Sección primera. Órganos de la asociación.
        Sección segunda. Asamblea general.
        Sección tercera. Órgano de gobierno.
        Capítulo III. Derechos y deberes de los asociados.
       Capítulo IV. Modificaciones estructurales y disolución.
Título III. De las fundaciones.
        Capítulo I. Naturaleza y constitución.
        Capítulo II. Organización y funcionamiento.
        Capítulo III. Régimen económico.
        Sección primera. Patrimonio y actividades económicas de la fundación.
        Sección segunda. Cuentas anuales.
        Capítulo IV. Fondos especiales.
        Capítulo V. Modificaciones estructurales y disolución.
        Capítulo VI. El protectorado.

LIBRO CUARTO. Sucesiones.

Título I. Disposiciones generales.
Título II. La sucesión testada.
        Capítulo I. Los testamentos, los codicilos y las memorias testamentarias.
        Sección primera. Disposiciones generales.
        Sección segunda. Los testamentos notariales.
        Sección tercera. El testamento hológrafo.
        Sección cuarta. Los codicilos y las memorias testamentarias.
       Capítulo II. Nulidad e ineficacia de los testamentos y de las disposiciones                           testamentarias.
       Capítulo III. La institución de heredero.
       Sección primera. Disposiciones generales.
        Sección segunda. La institución de heredero bajo condición.
       Capítulo IV. Disposiciones fiduciarias.
       Sección primera. La designación de heredero por fiduciario.
       Sección segunda. Los herederos y legatarios de confianza.
       Capitol V. Las sustituciones hereditarias.
       Sección primera. La sustitución vulgar.
       Sección segunda. La sustitución pupilar.
       Sección tercera. La sustitución ejemplar.
       Capítulo VI. Los fideicomisos.
       Sección primera. Los fideicomisos en general.
       Sección segunda. Interpretación de los fideicomisos.
       Sección tercera. Los efectos del fideicomiso mientras está pendiente.
       Sección cuarta. Disposición de los bienes fideicomisos.
       Sección quinta. Los efectos del fideicomiso en el momento de la delación.
       Sección sexta. El fideicomiso de residuo y la sustitución preventiva de residuo.
       Capítulo VII. Los legados.
        Sección primera. Los legados y sus efectos.
        Sección segunda. Las clases de legados.
       Sección tercera. La ineficacia de los legados.
       Capítulo VIII. Las disposiciones modales.
       Capítulo IX. Los albaceas.
Título III. La sucesión contractual y la sucesión por causa de muerte.
         Capítulo I. Los pactos sucesorios.
         Sección primera Disposiciones generales.
         Sección segunda Los heredamientos.
         Sección tercera Pactos sucesorios de atribución particular
         Capítulo II. Las donaciones por causa de muerte.
Título IV. La sucesión intestada.
         Capítulo I. Disposiciones generales.
        Capítulo II. La orden de suceder.
        Capítulo III. La sucesión en caso de adopción.
        Capítulo IV. La sucesión del impúber.
Título V. Otras atribuciones sucesorias determinadas por la ley.
        Capítulo I. La legítima.
        Capítulo II. La cuarta vidual.
Título VI. La adquisición de la herencia.
       Capítulo I. La aceptación y repudiación de la herencia.
       Capítulo II. El derecho de acrecer.
       Capítulo III. La comunidad hereditaria.
       Capítulo IV. La partición y la colación.
       Capítulo V. La protección del derecho hereditario.

LIBRO QUINTO. Derechos reales.

Título I. De los bienes.
Título II. De la posesión.
       Capítulo I. Adquisición y extinción.
       Capítulo II. Efectos.
Título III. De la adquisición, la transmisión y extinción del derecho real.
       Capítulo I. Adquisición.
       Sección primera. Disposición general.
       Sección segunda. Tradición.
       Sección tercera. Donación.
       Sección cuarta. Usucapión.
Título IV. Del derecho de propiedad.
      Capítulo I. Disposiciones generales.
      Capítulo II. Títulos de adquisición exclusivos del derecho de propiedad.
      Capítulo III. Abandono.
      Capítulo IV. Protección del derecho de propiedad.
      Capítulo V. Restricciones al derecho de propiedad.
      Capítulo VI. Relaciones de vecindad.
Título V. De las situaciones de comunidad.
       Capítulo I. Disposiciones generales.
       Capítulo II. Comunidad ordinaria indivisa.
       Capítulo III. Régimen jurídico de la propiedad horizontal.
       Capítulo IV. Comunidad especial por turnos.
       Capítulo V. Comunidad especial por razón de medianería.
Título VI. De los derechos reales limitados.
       Capítulo I. El derecho de usufructo.
       Sección primera. Constitución y régimen del usufructo.
       Sección segunda. Extinción, liquidación y acciones en defensa del usufructo.
       Sección tercera. Usufructo con facultad de disposición.
       Sección cuarta. Usufructo de bosques y de plantas.
      Sección quinta. Usufructo de dinero y de participaciones en fondos de inversiones y en       otros instrumentos de inversión colectiva.
      Capítulo II. El derecho de uso y el derecho de habitación
      Capítulo III. Los derechos de aprovechamiento parcial.
      Capítulo IV. El derecho de superficie.
      Capítulo V. El derecho de censo.
      Capítulo VI. Las servidumbres.
      Capítulo VII. Los derechos de adquisición.
      Capítulo IX. Los derechos reales de garantía.
      Sección primera. Disposiciones generales.
      Sección segunda. Garantías posesorias.
      Sección tercera. Derecho de hipoteca.



EL PRESIDENTE DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA

Sea notorio a todos los ciudadanos que el Parlamento de Cataluña ha aprobado y yo, en nombre del Rey y de acuerdo con lo que establece el artículo 65 del Estatuto de autonomía de Cataluña, promulgo la siguiente Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia.

PREÁMBULO

I. Finalidad

La finalidad de la presente ley es aprobar el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y construir otra de las partes del nuevo sistema jurídico privado que debe ir completando el Código general.

Desde que la Generalidad de Cataluña recuperó la competencia legislativa en materia civil, el Parlamento de Cataluña ha llevado a cabo una tarea remarcable en el ámbito del derecho de la persona y de familia. Inicialmente, la Ley 13/1984, de 20 de marzo, adaptó la Compilación a los principios constitucionales de igualdad jurídica de los cónyuges y de equiparación jurídica de los hijos dentro y fuera del matrimonio, a la vez que incorporaba el texto compilado al ordenamiento catalán. Poco después, se emprendió una etapa de adecuación del derecho civil a las nuevas realidades familiares, en la que se combinaron la técnica de las leyes especiales –las leyes 7/1991, de 27 de abril, de filiaciones; 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción; 39/1991, de 30 de diciembre, de la tutela y las instituciones tutelares; 12/1996, de 29 de julio, de la potestad del padre y de la madre, y 10/1996, de 29 de julio, de alimentos entre parientes– con la reforma de la Compilación, por medio de la Ley 8/1993, de 30 de septiembre, de modificación de la Compilación en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges. De esta forma fue perfilándose un cuerpo normativo muy completo en el ámbito del derecho civil que, siguiendo el camino marcado por la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del Código de sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, condujo a su codificación sectorial, con la aprobación de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia. Pese a todo, por razones diversas, algunas instituciones quedaron fuera del Código de familia: por ejemplo, las uniones estables de pareja, reguladas por la Ley 10/1998, de 15 de julio.

La actuación legislativa del Parlamento en materia de persona y familia, sin embargo, no se agotó en el Código de familia, sino que alcanzó otros hitos muy significativos, como la Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y adolescentes, y la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña. Además, abordó realidades más concretas, como en la Ley 19/1998, de 28 de diciembre, sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua, y problemas específicos de determinados ámbitos, como en la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica. Posteriormente, la Ley 3/2005, de 8 de abril, de modificación de la Ley 9/1998, del Código de familia, de la Ley 10/1998, de uniones estables de pareja, y de la Ley 40/1991, del Código de sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, en materia de adopción y tutela, eliminó las diferencias en cuanto a la posibilidad de adopción conjunta por parejas formadas por personas del mismo sexo.

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera del Código civil de Cataluña, el libro segundo debe incluir la regulación de la persona física, las materias comprendidas en la Ley 9/1998 y las leyes especiales de este ámbito. Es por ello que, desde su creación, el Observatorio de Derecho Privado de Cataluña comenzó a trabajar en las tareas de revisión, armonización y sistematización de la legislación en materia familiar entendida en un sentido amplio, o sea, abarcando la regulación de la persona física. Pese a lo establecido por el artículo 6 de la Ley 29/2002, la integración del derecho de la persona y de la familia en el Código civil no se ha hecho mediante una propuesta de modificaciones de adición, supresión o nueva redacción de las normas vigentes, previendo una refundición ulterior en el nuevo libro segundo. Se ha optado, por contra, por presentar un texto alternativo íntegro, lo que evita las dificultades inherentes a una refundición posterior y permite contextualizar las numerosas e importantes novedades que se introducen al aprobar el libro segundo.





II. Principios

El artículo 40 del Estatuto de autonomía dispone que los poderes públicos deben garantizar la protección jurídica, económica y social de las diversas modalidades de familia, como estructura básica y factor de cohesión social y como primer núcleo de convivencia de las personas. La misma norma estatutaria pone énfasis también en la protección que la ley debe dar a los niños, jóvenes, personas con discapacidades y ancianos. La familia es, en efecto, el referente esencial de los ciudadanos y uno de los pocos que suscitan la adhesión de todos. En todas las sociedades, es uno de los ámbitos vitales mejor valorados y tiene gran importancia para los miembros de la familia.

En este ámbito tiene lugar la interacción y solidaridad entre las generaciones, especialmente en ocasión de la crianza y educación de los niños y jóvenes. El presente libro recoge y refuerza el principio del interés superior del menor en relación con el conjunto de instituciones y ámbitos en que su persona o su patrimonio pueden verse afectados por decisiones que otros toman en su nombre. La nueva normativa proporciona, además, criterios con los que puede perfilarse mejor este interés en relación con las circunstancias del caso concreto, especialmente cuando es preciso establecer cómo se ejercen las responsabilidades parentales sobre los hijos menores después de la ruptura matrimonial o de la convivencia estable en pareja, pero también en el desarrollo de la potestad parental o de la tutela.

Por otra parte, las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad. Esta concepción de la familia también inspira todo el derecho del menor y la regulación de las relaciones entre los progenitores y los hijos en potestad.

Respecto a los intereses de los colectivos especialmente vulnerables, el ordenamiento civil debe hacer posible, no obstante las especiales necesidades de protección por razón de edad o de disminución psíquica o física, que todas las personas puedan desarrollar su proyecto de vida y tomar parte, en igualdad de derechos y deberes, en la vida social. Es por ello que la nueva regulación pone énfasis en la capacidad natural de las personas y en el respeto a su autonomía en el ámbito personal y familiar, sin ignorar que la posibilidad de abusos reclama la previsión de mecanismos de control adecuados. En esta línea, se insertan dos nuevas instituciones dirigidas a proteger y favorecer la autonomía de personas que, por diferentes razones, pueden necesitar protección: por una parte, la asistencia, concebida como un medio de protección a disposición de personas para las que, por sus condiciones psicofísicas, la incapacitación y la tutela posterior a menudo no son posibles ni tan solo aconsejables, y, por otra parte, la posibilidad de constituir patrimonios protegidos, en interés de personas con discapacidad psíquica o física o en situación de dependencia, destinados a atender a sus necesidades.

El libro segundo ha tenido en cuenta que la sociedad catalana, como otras del entorno, ha evolucionado y que las características de las familias han cambiado sustancialmente en relación con las de la generación inmediatamente anterior. Cataluña se halla en plena transición demográfica y es, hoy, una sociedad más envejecida y con un gran crecimiento del número de hogares unipersonales, fruto del aumento de la esperanza de vida, de una fecundidad más bien baja y de tasas de divorcio en aumento. Por otra parte, el hombre ha dejado de ser el único miembro del hogar que aporta ingresos a la unidad familiar, y cada vez existen más familias en las que tanto el hombre como la mujer tienen un trabajo remunerado. La tasa de actividad femenina ha crecido de modo constante hasta acercarse a la media de los países más desarrollados, lo que explica también que la edad en el momento de contraer el primer matrimonio supere los treinta años tanto en mujeres como en hombres. Como en otros países del entorno de Cataluña, el divorcio se ha normalizado y ha aumentado considerablemente. Si a mediados de los años ochenta las tasas de divorcios aún eran bajas, en torno a 0,1 por mil habitantes, en la actualidad han llegado a cerca de 2,1 por mil habitantes. Este aumento de los divorcios se ha traducido en un aumento significativo de hogares familiares en que vive solo uno de los progenitores con los hijos, así como de familias reconstituidas, o sea, formadas por un progenitor, su cónyuge o pareja, los hijos de al menos uno de ellos y, si existen, los comunes, las cuales, hasta ahora, si dejamos de lado alguna norma aislada en materia de gastos familiares y la adopción, casi no habían tenido reflejo normativo.

Finalmente, hoy predomina una mayor tolerancia hacia formas de vida y realización personal diferentes a las tradicionales. En una sociedad abierta, la configuración de los proyectos de vida de las personas y de las propias biografías vitales no puede venir condicionada por la prevalencia de un modelo de vida sobre otro, siempre y cuando la opción libremente escogida no entrañe daños a terceros. Este es el principio del que parte el libro segundo en cuanto al reconocimiento de las modalidades de familia. Por ello, a diferencia del Código de familia, el presente libro acoge las relaciones familiares basadas en formas de convivencia diferentes a la matrimonial, como las familias formadas por un progenitor solo con sus descendientes, la convivencia en pareja estable y las relaciones convivenciales de ayuda mutua. La nueva regulación acoge también la familia homoparental, salvando las diferencias impuestas por la naturaleza de las cosas.




III. Estructura y contenido

La presente ley, de un solo artículo, aprueba el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y contiene nueve disposiciones adicionales, ocho transitorias, una derogatoria y cinco finales. Se estructura sobre la base del Código de familia, del que reordena los contenidos y enmienda los errores técnicos y al que introduce un número considerable de novedades para adecuar el ordenamiento jurídico a las nuevas necesidades sociales.

El libro segundo del Código civil se divide en cuatro títulos: el título I regula la persona física; el título II, las instituciones de protección de la persona; el título III, la familia, y el título IV, las demás relaciones de convivencia.

a) La persona física.–El capítulo I del título I, relativo a la personalidad civil y a la capacidad, coloca la persona física en el eje central del ordenamiento civil. A los efectos del derecho catalán, la personalidad civil se adquiere por el nacimiento, en la línea de lo dispuesto por el artículo 7 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado español el 30 de noviembre de 1990. De hecho, esta regla no hace más que explicitar y desarrollar lo que ya se desprendía de los artículos 196.1 y 254.2 del Código de sucesiones, los cuales, en relación con la capacidad sucesoria, permitían entender que la adquisición de la personalidad se produce siempre que el concebido llegue a nacer. Se explicita también el principio, que ya regía en el derecho sucesorio catalán, establecido por los artículos 9 y 143.2 del Código de sucesiones, entre otros, según el cual el concebido tiene la consideración de persona para todos los efectos que le sean favorables si llega a nacer. En cuanto a la capacidad de la persona, el libro segundo pone el acento en la capacidad natural como criterio que fundamenta la atribución de la capacidad de obrar, de acuerdo con lo dispuesto por el Código civil, de modo que, combinada con la edad, permite hacer una valoración gradual, no estrictamente seccionada en etapas a lo largo de la vida de la persona.

Se establece una norma sobre conmoriencia que exige que, para que pueda tener lugar la transmisión de derechos, el beneficiario de la sucesión o de la transmisión haya sobrevivido al causante al menos setenta y dos horas. Se pretende eliminar los problemas de prueba que estas situaciones suelen plantear. A la vez, esta regla es más respetuosa con la voluntad del causante que quería favorecer a una determinada persona y no a los herederos de ésta.

Finalmente, este capítulo contiene unas disposiciones sobre mayoría y minoría de edad y una regulación completa de la emancipación y del régimen jurídico de los actos del menor emancipado, que colma las lagunas existentes. En este ámbito, se ha optado por suprimir la intervención de los dos parientes más próximos como complementadores de la capacidad del menor emancipado en los casos de desacuerdo o imposibilidad del que debe complementar la capacidad, ya que no ha tenido trascendencia práctica alguna. Por la misma razón, se ha suprimido la intervención de los dos parientes con relación a la curatela.

El capítulo II, referido a la autonomía de la persona en el ámbito de la salud, incorpora los principios de la Ley 21/2000. Las disposiciones, más bien dispersas, que el Código de familia dedicaba a estos principios en el marco de la tutela y la guarda de hecho no los reflejaban bien ni los armonizaban. En este sentido, se aclara el alcance de la legitimación para tomar decisiones en sustitución del paciente, se suprime la autorización judicial que debían pedir el tutor o los padres para aplicar ciertos tratamientos médicos a las personas puestas en tutela o en potestad, que no exige la legislación del ámbito sanitario. Este capítulo se completa con unas normas referidas al documento de voluntades anticipadas y al internamiento por razones de trastorno psíquico, del que se elimina la referencia al hecho de que deba tratarse de un establecimiento cerrado.

b) Las instituciones de protección de la persona.–La distinción que el artículo 3 de la Ley 29/2002, en relación con el contenido del libro segundo, hace entre persona física y familia, ha permitido enfatizar el protagonismo que deben tener las instituciones tutelares, dándoles un tratamiento autónomo e independiente que las aleja, en parte, de su consideración como sucedáneo de las relaciones familiares. Así, el título II del libro segundo agrupa las instituciones de protección de las personas mayores de edad que no pueden gobernarse por sí mismas y la protección de los menores, en particular la de los menores en situación de desamparo. Junto con estas instituciones, se incluye la regulación de la asistencia y la protección patrimonial de personas discapacitadas y dependientes.

La principal característica del título II es que incorpora una gran variedad de instrumentos de protección, que pretenden cubrir todo el abanico de situaciones en que pueden encontrarse las personas con discapacidad.

La presente ley mantiene las instituciones de protección tradicionales vinculadas a la incapacitación, pero también regula otras que operan o pueden eventualmente operar al margen de ésta, ateniéndose a la constatación que en muchos casos la persona con discapacidad o sus familiares prefieren no promoverla. Esta diversidad de regímenes de protección sintoniza con el deber de respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona, y con los principios de proporcionalidad y de adaptación a las circunstancias de las medidas de protección, tal y como preconiza la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por el Estado español. En particular, las referencias del libro segundo a la incapacitación y a la persona incapacitada deben interpretarse de acuerdo con esta convención, en el sentido menos restrictivo posible de la autonomía personal.

El capítulo I de este título sistematiza unas disposiciones comunes a todas las instituciones de protección y las configura como un deber que, bajo el control de la autoridad judicial, debe ejercerse en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas.

En cuanto a la tutela, el capítulo II incorpora el régimen del Código de familia, pero con algunas novedades remarcables. Por una parte, en la línea de un mayor reforzamiento de la autonomía de la persona, que sigue el camino iniciado por la Ley 11/1996, de 29 de julio, de modificación de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, de la tutela e instituciones tutelares, con la admisión de la autotutela, se flexibiliza la respuesta jurídica ante la pérdida progresiva de facultades cognitivas y volitivas de la persona, admitiendo que, si se hubiese otorgado un poder en previsión de una situación de pérdida de capacidad, el hecho de que esta circunstancia se llegue a producir no lleva necesariamente a la extinción de aquél. O sea, se permite que, sin necesidad de constituir la tutela, el apoderado pueda continuar cuidando de los intereses de la persona que ya no puede valerse por sí misma. Eso no impide, obviamente, que, en interés de la persona protegida, llegue finalmente a constituirse la tutela y que la autoridad judicial, si se lo solicita el tutor, pueda resolver la extinción del poder. Se trata de que no siempre sean precisas la incapacitación y la constitución formal de la tutela, que se configura como una medida de protección, especialmente en casos de desamparo del incapaz, cuando a la grave enfermedad psíquica se le añade la falta, inadecuación o imposibilidad de apoyo familiar. Paralelamente, se han fijado unas cautelas para el otorgamiento de las escrituras que contienen la delación hecha por uno mismo, ya que se ha detectado que, con excesiva frecuencia, algunas escrituras de designación de tutor se otorgan justo antes de instar a la incapacitación, lo que hace sospechar que puede existir captación de la voluntad por parte del designado o, simplemente, que el otorgante no era plenamente capaz. Por ello, por una parte, se consideran ineficaces las delaciones hechas por uno mismo si la escritura que las contiene se ha otorgado después de haberse instado el proceso sobre su capacidad o después de que el ministerio fiscal haya iniciado sus diligencias preparatorias; y por otra parte, se legitima a las personas llamadas por la ley para ejercer la tutela o al ministerio fiscal para oponerse judicialmente a la designación hecha por el mismo interesado dentro del año anterior al inicio del procedimiento sobre la capacidad.

Se incide también en la aptitud para ejercer los cargos tutelares y se adaptan las normas sobre excusas a la realidad de la necesaria y conveniente especialización de las entidades tutelares no lucrativas dedicadas a la protección de personas incapacitadas. Por ello, se permite que las personas jurídicas se excusen si no disponen de medios suficientes para desarrollar adecuadamente la tutela o si las condiciones personales del tutelado son ajenas a los fines para los que han sido creadas. Finalmente, en línea con la crítica unánime que habían hecho los operadores jurídicos, también se ha revisado el régimen de rendición de cuentas durante el ejercicio del cargo y al final de este, de modo que deban rendirse ante la autoridad judicial que haya constituido la tutela.

Los capítulos III y IV tratan de la curatela y del defensor judicial, respectivamente. A pesar de que la curatela se concibe como una institución complementadora de la capacidad en que es la persona protegida la que actúa por sí misma, se admite que en supuestos de incapacitación parcial la sentencia pueda conferir facultades de administración al curador, que, si es preciso, puede actuar como representante. Es por ello que se incluye también la obligación de rendir cuentas, propia de toda gestión de negocios ajenos. El capítulo IV mantiene el carácter versátil y flexible del defensor judicial partiendo de su configuración como institución tutelar que cumple una función de ajuste de las demás instituciones de protección, incluida la potestad parental.

El capítulo V delimita unos contornos más precisos para la guarda de hecho, que se vincula a los casos en que se cuida de una persona menor en situación de desamparo o de una persona mayor de edad en quien se da una causa de incapacitación. En este segundo caso, la obligación de comunicar el hecho de la guarda a la autoridad judicial se limita al caso en que la persona está en un establecimiento residencial, sin perjuicio de lo establecido por la legislación procesal. A la práctica se ha podido constatar que son excepcionales, y más bien extremos, los casos en que las familias toman la decisión de solicitar la incapacitación de las personas ancianas afectadas de demencias seniles o de otras enfermedades que les impiden decidir por sí mismas. Por otra parte, cuando se ejerce la guarda de hecho de una persona que está en potestad parental o en tutela, también se ha considerado pertinente que la autoridad judicial pueda conferir funciones tutelares al guardador, si existen circunstancias, como por ejemplo la duración previsible de la guarda o las necesidades de la persona guardada, que lo hagan aconsejable. La atribución de funciones tutelares comporta la suspensión de la potestad o la tutela, y evita al guardador la carga, demasiado onerosa, sobre todo en un contexto familiar, de tener que instar a la privación de la potestad o la remoción del tutor.

Junto a la disposición que permite no constituir la tutela si se hubiese otorgado un poder en previsión de la pérdida de capacidad, los cambios en relación con la guarda de hecho son un reflejo del nuevo modelo de protección de la persona que diseña el libro segundo. Este modelo ha sido guiado por la idea de considerar que la incapacitación es un recurso demasiado drástico y, a veces, poco respetuoso de la capacidad natural de la persona protegida. Es por ello mismo que el capítulo VI incluye un nuevo instrumento de protección, la asistencia, dirigido al mayor de edad que lo necesita para cuidar de su persona o de sus bienes debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas. Se parte, así, de una concepción de la protección de la persona que no se vincula, necesariamente, a los casos de falta de capacidad, sino que incluye instrumentos que, basándose en el libre desarrollo de la personalidad, sirven para proteger a las personas en situaciones como la vejez, la enfermedad psíquica o la discapacidad. Este instrumento puede ser muy útil, también, para determinados colectivos especialmente vulnerables pero para los cuales la incapacitación y la aplicación de un régimen de tutela o curatela resultan desproporcionadas, como las personas afectadas por un retraso mental leve u otras para las que, por el tipo de disminución que sufren, los instrumentos tradicionales no son apropiados para atender a sus necesidades. En línea con las directrices de la Recomendación R (99) 4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 28 de febrero de 1999, y con los precedentes existentes en diferentes ordenamientos jurídicos del entorno de Cataluña, se considera más adecuado este modelo de protección, paralelo a la tutela o la curatela. Además, esta tendencia es la misma que inspira la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

El capítulo VII incorpora al derecho catalán la figura del patrimonio protegido, que comporta la afectación de bienes aportados a título gratuito por la persona constituyente, así como de sus rendimientos y bienes subrogados, a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona afectada por discapacidad psíquica o física de una cierta gravedad o por una situación de dependencia igualmente severa. Ha podido detectarse que, pese a los beneficios fiscales establecidos por la legislación estatal, los casos en que las familias catalanas han usado este instrumento han sido más bien pocos. Es por ello que la regulación que se propone, coherente con el objetivo de ofrecer una protección patrimonial a la persona beneficiaria, afecta el patrimonio protegido a esta finalidad y parte de la idea que este patrimonio no responde de las obligaciones de la persona beneficiaria, ni tampoco de las de la persona constituyente o de quien hizo aportaciones, sino que únicamente queda vinculado por las obligaciones contraídas por el administrador para atender a las necesidades vitales de la persona protegida. Como complemento de esta figura, se diseña un régimen de administración del patrimonio protegido y de supervisión de la actividad del administrador y la disposición adicional primera regula, también, la creación del Registro de patrimonios protegidos.

Para finalizar el título I, el capítulo VIII, relativo a la protección de los menores desamparados, incorpora al libro segundo los aspectos civiles de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, y tiene en cuenta el nuevo modelo de protección de la legislación sobre la infancia y la adolescencia, en que la declaración de desamparo se reserva para los casos más graves, o sea, aquellos en que es preciso separar el menor de su núcleo familiar. En esta materia, el Código civil de Cataluña regula la protección de menores desamparados en paralelo a las demás instituciones de protección de la persona, y remite a la legislación sobre la infancia y la adolescencia los indicadores de desamparo, las medidas de protección, el procedimiento para su adopción y revisión, el régimen de recursos y las causas de cese. A la vez, se da visibilidad a la función que cumple la persona o familia acogedora, que asume la guarda y las responsabilidades parentales de carácter personal respecto al menor y las facultades que resultan de ellas, sin perjuicio de la vigilancia, el asesoramiento y la ayuda del organismo competente. Además, el acogimiento preadoptivo, como período de prueba de la adopción, pasa a regularse, junto a esta, en el capítulo V del título III. Se pone fin, así, a la discriminación, aunque solo lo haya sido en términos de técnica legislativa, derivada del hecho de que el régimen protector de los menores desamparados, o sea, aquellos respecto a quienes no puede constituirse una tutela ordinaria, porque en su círculo próximo no existen personas que puedan hacerse cargo, se mantuviese en una ley especial, fuera de la norma simbólicamente más emblemática del derecho civil catalán.

A pesar de que se ha hecho un uso más bien escaso de ella, se mantiene la legitimación de la Administración pública para instar a la privación de la potestad parental y se completa la regulación con una norma que considera justa causa para la privación el hecho de que los progenitores, sin motivo suficiente, no manifiesten interés por su hijo desamparado o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses, o el hecho de que los hijos menores de edad o incapacitados sufran abusos sexuales o maltratos.

c) La familia.–El título III mantiene la sistemática del Código de familia, salvo la importante incorporación, en el primer precepto, de otras formas de familia, como la pareja estable y la familia formada por un progenitor solo con sus descendientes, así como del reconocimiento del carácter familiar de los núcleos en que conviven hijos no comunes, sin perjuicio de los vínculos de estos con el otro progenitor.

El capítulo I regula las disposiciones generales y los efectos del matrimonio, que se define de forma ajustada al nuevo marco normativo que regula el derecho a contraer matrimonio, incorporando una referencia expresa al deber de ambos cónyuges de contribuir a las responsabilidades domésticas, incluida la de cuidar de otros miembros de la familia a su cargo y que convivan con ellos.

Precisamente, el nuevo marco normativo del matrimonio, junto al de la determinación de la filiación por el consentimiento de la mujer a las técnicas de reproducción asistida de su esposa o compañera, así como la posibilidad de adopción conjunta por matrimonios o parejas estables del mismo sexo, hacen que el hijo pueda tener dos padres o dos madres. Eso ha hecho imprescindible una tarea de armonización que permite alcanzar más neutralidad en el lenguaje en términos de género. En esta línea, la mayor parte de las referencias que se hacían al «marido» y la «mujer» se sustituyen por «los cónyuges», y las que se hacían al «padre» y la «madre» se sustituyen por «los progenitores» con la condición de que esta acepción incluye tanto los padres y las madres por naturaleza como los adoptivos.

En cuanto a los gastos familiares, se excluyen los de adquisición y mejora de la vivienda familiar, ya que son gastos de inversión que es preciso vincular a la titularidad del inmueble. De hecho, el Código de familia ya los circunscribía a la parte correspondiente al valor de uso, pero eso tampoco se adecuaba al hecho de que esta misma obligación de contribución no se aplicase también si la vivienda ya pertenecía a uno de los cónyuges antes del matrimonio o bien si la había adquirido a título lucrativo durante este. Por otra parte, si la mencionada regla de contribución se ponía en relación con el régimen de responsabilidad por las obligaciones contraídas por razón de los gastos familiares, tampoco resultaba coherente que el cónyuge no titular pudiese acabar respondiendo de esta obligación de forma solidaria.

El régimen de las adquisiciones con pacto de supervivencia se mantiene en el ámbito familiar. En la línea marcada por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin embargo, ya no se limita a las compraventas sino que se extiende a todo tipo de adquisición onerosa y se desvincula de los regímenes económicos matrimoniales de separación de bienes o de participación. Eso no excluye, obviamente, la posibilidad de que, dentro o fuera del ámbito familiar, pueda acudirse a otras figuras ciertamente próximas pero de un alcance y un régimen diferenciados, como los heredamientos y las atribuciones particulares.

Por otra parte, se desarrolla la referencia genérica que el Código de familia hacía, en materia de capítulos matrimoniales, a los pactos en previsión de una ruptura matrimonial. Se establecen sus requisitos formales y sustantivos para que puedan considerarse plenamente válidos y eficaces. Entre estos requisitos destacan la posibilidad de adoptarlos en una escritura que no sea capitular y el papel capital que se atribuye al notario que autoriza la escritura, para garantizar que los pactos, particularmente los de renuncia, han sido precedidos de suficiente información sobre las respectivas situaciones patrimoniales y expectativas económicas. En línea con precedentes comparados en esta materia, se deja la puerta abierta a la revisión de la eficacia del pacto si en el momento en que se pretende el cumplimiento es gravemente perjudicial para un cónyuge y este acredita que han sobrevenido circunstancias que no se previeron ni se podían razonablemente prever en el momento de su adopción. Al mismo tiempo, se marcan unos límites a las facultades dispositivas de las partes en las instituciones donde estos pactos pueden tener más incidencia, como en la prestación compensatoria y en relación con la compensación económica por razón de trabajo, y se distinguen los acuerdos en previsión de una ruptura de los que se hacen cuando el matrimonio ya ha entrado en crisis. También se ha considerado pertinente aclarar que el ejercicio de las pretensiones incluidas en el pacto en previsión de una ruptura matrimonial pueden hacerse efectivas en el marco del procedimiento matrimonial contencioso posterior, sin que pueda remitirse a las partes a un procedimiento declarativo ulterior.

Finalmente, en consonancia con la nueva configuración que el libro cuarto del Código civil de Cataluña da a los pactos sucesorios, se ha optado por no incluir, entre otras normas, las que regulaban el usufructo universal capitular, ya que respondían a un modelo de sucesión contractual propio de una economía rural que no tiene nada que ver con la sociedad catalana de hoy. Está claro, sin embargo, que si las partes quieren pactarlo pueden hacerlo. De forma parecida, la completa regulación de la donación contenida en el libro quinto ha permitido simplificar las disposiciones que se destinaban a las donaciones por razón de matrimonio, si bien ha sido preciso corregir la disonancia sistemática que suponía mantener en aquel libro una regla específica que remitía a la regulación de las donaciones por razón de matrimonio del Código de familia.

El capítulo II, relativo a los regímenes económicos matrimoniales, mantiene el régimen de separación de bienes como legal supletorio y conserva, con algunas modificaciones remarcables, sus características definitorias. Se mantiene el principio que los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio pertenecen al cónyuge que conste como titular, tradicionalmente reforzado con la presunción de donación de la contraprestación si consigue probarse que esta proviene del patrimonio del otro. Como novedad, sin embargo, se excluyen de este régimen los bienes muebles destinados al uso familiar, como los vehículos, el mobiliario, los aparatos domésticos o los demás bienes que integran el ajuar de la casa. En este tipo de bienes, la mera acreditación de la titularidad formal, por ejemplo por medio de recibos de compra, es a menudo poco significativa y, por ello, dado el destino familiar de los bienes, se ha considerado preferible partir de la presunción de que pertenecen a ambos cónyuges por mitades indivisas, sin perjuicio de la posibilidad de destruir esta presunción por medios de prueba más concluyentes.

En este capítulo también se lleva a cabo una regulación más completa y cuidadosa de la compensación económica por razón de trabajo para la casa o para el otro cónyuge, como correctivo de los efectos nada deseables que en ocasiones produce este régimen. Hasta ahora, la aplicación de la compensación económica por razón de trabajo ha generado bastantes problemas a causa, fundamentalmente, de la escasez de la regulación, lo que ha supuesto que a la práctica haya devenido un factor de difícil predicción, dado el elevado margen de discrecionalidad en manos de la autoridad judicial. Se ha estimado necesaria una intervención legislativa que proporcione unas pautas normativas más claras y unas reglas que faciliten la determinación de la procedencia y el cálculo de la compensación. En este sentido, la nueva regulación abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto, prescinde de la idea de sobrecontribución a los gastos familiares, implícita en la formulación del artículo 41 del Código de familia, vigente hasta la entrada en vigor de la presente ley, y se fundamenta, sencillamente, en el desequilibrio que produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí que los genera. Por ello, basta con acreditar que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que el otro. Para calcular el importe de la compensación se tienen en cuenta el tipo de trabajo prestado y la duración e intensidad de la dedicación, y se restringe la discrecionalidad judicial a la hora de apreciar la relevancia de estos factores con el establecimiento de un límite de cuantía, que es el de la cuarta parte de la diferencia de los incrementos patrimoniales obtenidos por los cónyuges durante la vigencia del régimen. Sin embargo, se permite el otorgamiento de una compensación de cuantía superior si el cónyuge acreedor puede probar que la incidencia de su trabajo en el incremento patrimonial del otro cónyuge ha sido notablemente superior. La regulación de la compensación aclara también el alcance de la autonomía de los cónyuges para adoptar pactos sobre la compensación, incluso en previsión de una ruptura matrimonial. Como novedad, el supuesto de hecho se extiende también a los casos de extinción del régimen por muerte de uno de los cónyuges si es el superviviente quien tiene derecho a la compensación.

En lo que concierne a los demás regímenes económicos, se han revisado tanto el régimen de participación en las ganancias como el de comunidad para corregir las deficiencias que, a la práctica, dificultaban que pudiesen tenerse en cuenta como una alternativa al régimen legal supletorio.

El capítulo III se dedica a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial y comienza con una regulación específica de las medidas provisionales que se ajusta más a las necesidades propias del derecho civil catalán. También se regulan por primera vez los llamados acuerdos amistosos de separación y se fija el régimen de validez y los efectos, remarcando su carácter vinculante pero previendo un plazo de revocación que pretende garantizar que los acuerdos se hayan adoptado libremente. Concretamente, el cónyuge que en el momento de la adopción del acuerdo no haya dispuesto de asistencia letrada independiente puede dejarlo sin efecto durante los tres meses siguientes a la adopción o, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, en su caso, de la reconvención en el proceso matrimonial en que pretendan hacerse valer. Esta posibilidad se justifica por el contexto especial en que las partes suscriben estos acuerdos. A menudo existen desequilibrios graves en la información disponible para una parte y para la otra, y se llega a los acuerdos en situaciones de angustia o estrés que hacen difícil realizar una valoración objetiva de los términos convenidos, en las que existe un riesgo elevado de explotación o abuso de una parte por la otra.

En cuanto a la responsabilidad de los progenitores sobre los hijos en ocasión de la separación o el divorcio, es preciso remarcar dos novedades. La primera es que toda propuesta de los progenitores sobre esta materia debe incorporarse al proceso judicial en forma de plan de parentalidad, que es un instrumento para concretar la forma en que ambos progenitores piensan ejercer las responsabilidades parentales, en el que se detallan los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. Sin imponer una modalidad concreta de organización, alienta a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso, a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos en ocasión de la ruptura, de modo que deben anticipar los criterios de resolución de los problemas más importantes que les afecten. En esta línea, se facilita la colaboración entre los abogados de cada una de las partes y con psicólogos, psiquiatras, educadores y trabajadores sociales independientes, para que realicen una intervención focalizada en los aspectos relacionados con la ruptura antes de presentar la demanda. Quiere favorecerse así la concreción de los acuerdos, la transparencia para ambas partes y el cumplimiento de los compromisos conseguidos.

La segunda novedad es que se abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor.

Se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Recientemente, Francia, Italia y Bélgica han adoptado normas en esta dirección. Eso no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda.

El mensaje del libro segundo es el de favorecer las fórmulas de coparentalidad y la práctica de la mediación, como herramienta para garantizar la estabilidad de las relaciones posteriores a la ruptura entre los progenitores, y la adaptación natural de las reglas a los cambios de circunstancias, pero no se olvida que las relaciones familiares en nuestra sociedad mantienen aún un alto grado de machismo. También se ha tenido en cuenta que el papel de la madre es cualitativamente más necesario para los menores que el del padre cuando las dinámicas familiares han sido construidas sobre modelos tradicionales, tanto en la idiosincrasia de Cataluña como en la realidad de otras culturas que se han incorporado a la sociedad catalana. Por este motivo, se destacan como criterios para determinar la guarda individual la vinculación especial de los hijos con uno de los progenitores y la dedicación a los hijos que la madre o el padre hayan tenido antes de la ruptura.

De forma más específica, en la línea de la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, y con la conciencia de la lucha contra esta violencia, se excluye de toda participación en la guarda el progenitor contra quien exista sentencia firme o mientras existan indicios fundamentados de violencia familiar o machista y se establece explícitamente la supervisión de las relaciones personales en situaciones de riesgo.

Finalmente, reconociendo el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los abuelos y hermanos, se establece un procedimiento que fija la forma en que, en caso de crisis matrimonial, puede hacerse efectivo el derecho de los hijos menores a mantener estas relaciones personales.

Con relación a la regulación de la pensión compensatoria, se mantienen los perfiles de la institución tal y como la recogió el Código de familia, si bien, al generalizarse la posibilidad de pago en forma de capital, pasa a recibir el nombre de prestación compensatoria. Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido. En general, se admite la renuncia al derecho a prestación compensatoria, incluso la contenida en pactos prematrimoniales, pero siempre en el marco general que el libro segundo establece para estos y con el límite de que la renuncia previa no puede acabar comprometiendo las necesidades básicas del cónyuge que tiene derecho a la prestación.

Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular. La materia se completa estableciendo criterios para la distribución de las obligaciones por razón de la vivienda y para la resolución del caso, muy frecuente a la práctica, en que algún familiar próximo haya cedido un inmueble para que vaya a vivir el matrimonio. Como ha reiterado la jurisprudencia, quienes ocupan la vivienda familiar en condición de precaristas no pueden obtener una protección posesoria superior a la que el precario proporciona a la familia. Si la posesión deriva, en cambio, de un título contractual, es preciso ajustarse a lo establecido por este, sin perjuicio de la posibilidad de subrogación que prevé la legislación de arrendamientos.

Con relación a los efectos de la nulidad de matrimonio, del divorcio y de la separación, el libro segundo hace un desarrollo más amplio de la limitada regulación que el artículo 76.2 del Código de familia hacía de la mediación. Se parte de la existencia de una regulación general de la mediación por ley general, pero se concretan aspectos especiales dentro de las instituciones propias del derecho de persona y de familia, especialmente en cuanto a la previsión de la confidencialidad de las mediaciones previas a la interposición de la demanda. Se prevé que en cualquier fase del procedimiento matrimonial los cónyuges puedan pedir someter las discrepancias a mediación o bien que la autoridad judicial, sin menoscabo del carácter voluntario de esta, pueda remitirlos de oficio a una sesión informativa sobre mediación.

El capítulo IV se dedica a la convivencia estable en pareja y sustituye íntegramente la Ley 10/1998, de modo que se pone fin al tratamiento separado que el ordenamiento catalán había dado a las parejas estables. Como es bien conocido, la regulación de las parejas estables, a pesar de que siguió una tramitación parlamentaria paralela al Código de familia y se aprobó en la misma sesión plenaria, finalmente se mantuvo en una ley especial. Por otra parte, con la aprobación de la Ley del Estado 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, una parte muy importante de los objetivos previstos inicialmente por aquella ley especial han sido superados, puesto que es innegable que una de sus principales finalidades fue dotar de régimen jurídico a las parejas formadas por personas que, en la legalidad anterior a la Ley del Estado 13/2005, tenían excluido el acceso al matrimonio.

A diferencia de la Ley de uniones estables de pareja, la regulación de la convivencia estable en pareja del libro segundo ya no establece ningún tipo de diferencia por razón de la orientación sexual de los miembros de la pareja. Se amplía, además, el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa, incluyendo a las parejas estables formadas por personas que no podrían contraer matrimonio entre sí porque uno de ellos continúa casado con otra persona. Se estima que, tratándose de una regulación fundamentalmente dirigida a resolver los problemas derivados del cese de la convivencia, un tratamiento desigual no tiene justificación. Quiere evitarse, asimismo, que un número muy importante de parejas queden fuera de la regulación –según algunas estimaciones, en torno a un 30% de las parejas heterosexuales existentes en Cataluña y un número indeterminado de parejas homosexuales– y que las consecuencias de la ruptura deban determinarse acudiendo a una doctrina jurisprudencial de perfiles demasiado imprecisos.

Mientras dura la convivencia las relaciones de la pareja estable se regulan exclusivamente por los pactos de los convivientes, incluyendo, en la línea seguida por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la posibilidad de hacer adquisiciones conjuntas onerosas con pacto de supervivencia. Sin embargo, como medida de protección de la familia se mantiene la protección ante la disposición de la vivienda familiar, que ya establecía la Ley 10/1998. Se incluyen como novedad los pactos en previsión del cese de la convivencia, con remisión a los límites establecidos para el matrimonio, y una regulación del régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de ruptura. Finalmente, la disposición adicional quinta señala que los conflictos judiciales relativos a la ruptura de la pareja estable se tramitan por las reglas del procedimiento matrimonial.

El modelo de regulación de la pareja estable diseñado por el libro segundo es el más apropiado para la sociedad catalana actual. Ciertamente, el inicio de un proyecto de vida en común no se hace hoy únicamente por medio del matrimonio. A diferencia de otros países del entorno de Cataluña, sin embargo, la incidencia de la convivencia no matrimonial es relativamente baja y estudios recientes constatan que en parejas jóvenes se presenta como un fenómeno bastante diferente al matrimonio, a partir de indicadores como la duración, la estabilidad, la fecundidad o el grado de compromiso recíproco manifestado en actos como la puesta en común de bienes o cosas similares. Predomina la modalidad que la concibe como un matrimonio a prueba, bien porque la pareja se rompe o bien porque se transforma en matrimonio. Este hecho justifica prescindir de un estatuto jurídico de la convivencia estable en pareja, que es muy difícil de armonizar con la gran variedad de situaciones que presenta esta realidad. Naturalmente, eso no excluye que, cuando la ruptura de la convivencia provoca –por su duración, por el hecho de haber tenido hijos en común o, en general, por razón de las decisiones tomadas por cada uno de los convivientes en interés común– que alguno de ellos se halle en una situación de necesidad, pueda obtener del otro los medios necesarios para rehacer su vida. Todo ello, sin perjuicio del derecho a la compensación económica por razón del trabajo para el hogar o para el otro conviviente, que nace al margen del estatuto jurídico de la convivencia y que resulta del hecho que, en interés común, un conviviente ha hecho una tarea que no ha generado excedentes acumulables mientras que el otro ha hecho otra que sí que los ha generado.

El capítulo V, relativo a la filiación, abraza tanto la filiación por naturaleza como la adoptiva, que el Código de familia regulaba en títulos separados.

En cuanto a la filiación por naturaleza, se incorporan los cambios respecto a la filiación de los nacidos a consecuencia de fecundación asistida introducidos por la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, que posibilitan el establecimiento de la maternidad en relación con la mujer que consiente la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida a la esposa o a la compañera con la que está conviviendo en pareja estable. Evidentemente, la maternidad derivada del mero consentimiento para la procreación asistida de su esposa o compañera no es una maternidad biológica, por naturaleza, sino una relación jurídica puramente legal. Sin embargo, eso no es ninguna novedad en el ordenamiento jurídico catalán. Se da en la paternidad del hombre, casado o no, que presta el consentimiento para la procreación asistida de su esposa o pareja estable. Por este motivo, se ha creído oportuno no incorporar una nueva categoría jurídica para este tipo de filiación y se ha optado por asimilarla, en cuanto al tratamiento legal, a la paternidad del hombre que consiente la fecundación asistida, dado que en ambas el título de atribución es el consentimiento, y no la relación biológica. Como la posibilidad de que la maternidad de la esposa o compañera que consiente la fecundación asistida de la que será la madre biológica se determine directamente afecta a los medios de determinación de la filiación, ha sido preciso añadir el consentimiento para la procreación asistida a la lista de títulos de atribución de la filiación. A partir de aquí, se ha considerado conveniente extender el régimen de impugnación del reconocimiento, lo que ahorra una aplicación analógica de la legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Finalmente, para desvanecer cualquier duda sobre la no aplicabilidad en Cataluña de las disposiciones de la Ley del Estado 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, que, en los procesos sobre filiación, exigen aportar un principio de prueba sobre los hechos en los que se fundamenta la acción, se deja claro que, en el derecho catalán, esta aportación no es un requisito de admisibilidad de la demanda; todo ello, una vez más, en la línea de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siguiendo la tradición jurídica catalana.

Con relación a la filiación adoptiva, los cambios más sustanciales se produjeron con la aprobación de la Ley 3/2005, que posibilitó la adopción por parejas del mismo sexo. Posteriormente, la Ley 10/2008 suprimió las restricciones a la formación de relaciones de parentesco entre el adoptado y sus descendientes y la familia del adoptante. El libro segundo introduce unas modificaciones sistemáticas, ya que se ha optado por una regulación conjunta de la adopción y del acogimiento preadoptivo haciendo prevalecer la consideración de este como período de acoplamiento del menor con la que debe ser la persona o familia adoptante. En cuanto a la formalización del acogimiento preadoptivo, se remite al procedimiento establecido por la legislación sobre la infancia y la adolescencia. Por otro lado, se reconoce explícitamente el derecho de los adoptados a conocer la información sobre su origen y, en línea con la legislación comparada más moderna, se impone a los adoptantes la obligación de informar al hijo adoptado sobre la adopción. Para hacerlo efectivo, se establece, asimismo, un procedimiento confidencial de mediación. También y excepcionalmente, se abren fórmulas para que, en interés del hijo adoptado, este pueda continuar manteniendo las relaciones personales con la familia de origen.

El capítulo VI tiene por objeto la potestad parental, que es uno de los elementos integrantes de las responsabilidades parentales que los progenitores asumen como resultado del vínculo de filiación.

En este ámbito, se incorporan, en la línea iniciada por otros ordenamientos europeos, unas disposiciones para dar respuesta a las necesidades de las llamadas familias recompuestas o reconstituidas, o sea, las integradas por parejas que tienen a su cargo hijos no comunes. Hasta la entrada en vigor del libro segundo, la adopción del hijo del cónyuge o del conviviente, que, justo es decirlo, no siempre es posible, era la única vía para permitir al cónyuge o la pareja del progenitor biológico intervenir en la potestad parental sobre los hijos de este, especialmente en caso de muerte del otro progenitor o si este último se había desentendido del hijo y el referente paterno o materno había pasado a ser la actual pareja de la madre o el padre biológico. El libro segundo lo faculta para intervenir en las cuestiones referidas a las relaciones con los educadores, la atención a las necesidades ordinarias y demás determinaciones que afectan al menor y en las que, a menudo, está involucrado materialmente. Además de poder realizar, durante la convivencia, estos actos de la vida ordinaria en interés del hijo del otro, se prevé la posibilidad de que, una vez muerto el progenitor que tenía la guarda de forma exclusiva, si el otro progenitor no la recupera, la autoridad judicial atribuya excepcionalmente al viudo o al conviviente superviviente la guarda y las demás responsabilidades parentales, siempre y cuando eso sea favorable al interés del menor y se garantice que tanto el menor como el otro progenitor han sido escuchados.

Finalmente, con el objetivo de dar una respuesta clara a los problemas derivados de la violencia en las relaciones familiares, se considera justa causa para que la autoridad judicial pueda suspender o denegar las relaciones personales de los progenitores con los hijos menores que estos hayan sido víctimas directas o indirectas de violencia de género en el marco de aquellas relaciones.

El capítulo VII, relativo a los alimentos de origen familiar, mantiene la regulación del Código de familia con pocos cambios. Primeramente, es preciso referirse, por su finalidad esencialmente protectora y de lucha contra la lacra de la violencia familiar o machista, a la norma que permite pedir los alimentos anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, si estos no se reclamaron por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos, como demasiado a menudo pasa, en los casos de maltratos a la persona que debía reclamarlos. En segundo lugar, se suprime la incoherente regulación del derecho a los alimentos de los hermanos, de los descendientes y de los ascendientes, de modo que, basándose en el principio de autosatisfacción de las necesidades propias, se explicita con carácter general que no tienen derecho a los alimentos las personas que están en situación de necesidad por una causa que les sea imputable, mientras dura esta causa.

d) Otras relaciones convivenciales.–La Ley 19/1998 reguló las relaciones convivenciales constituidas por parientes en la línea colateral o por personas simplemente unidas por vínculos de amistad o compañerismo que, sin constituir una familia nuclear, comparten la vivienda y ponen en común el trabajo doméstico con voluntad de ayuda mutua y de permanencia. Esta ley se integra en el libro segundo como título IV, con algunas modificaciones. La primera se refiere al nombre de la institución, que ahora, de una forma más descriptiva, se denomina relación convivencial de ayuda mutua. En cuanto al contenido, se ha considerado que no procedía mantener el derecho a la compensación económica por razón de trabajo, que partía de un estricto paralelismo con el matrimonio y con las parejas estables, porque difícilmente se dará, pues la finalidad de las relaciones convivenciales de ayuda mutua es poner remedio a las dificultades propias de las personas mayores. Igualmente, se ha eliminado la norma que, sin fijar ningún criterio orientativo ni limitación temporal, permitía atribuir el uso de la vivienda de titularidad conjunta a alguno de los cotitulares. Esta es una cuestión que debe resolverse por las reglas propias de la comunidad.

En cuanto al pacto de acogida que regula la Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de acogida de personas mayores, a pesar de que denota una cierta inspiración en instituciones de derecho de familia y que dibuja un contenido con unos perfiles extraídos de la relación de parentesco, en la medida en que se concibe como un contrato oneroso y que interviene una contraprestación, debe quedar fuera del libro segundo y, si procede, integrarse en el libro sexto, relativo a las obligaciones y los contratos.



IV. Parte final de la ley

La presente ley incluye nueve disposiciones adicionales, cuyo contenido es la constitución del Registro de patrimonios protegidos, las medidas de conciliación del trabajo y la vida familiar del personal de las administraciones públicas catalanas que convive en pareja estable, las especialidades procesales relativas a pretensiones patrimoniales ejercidas dentro de los procesos matrimoniales y dentro de los procesos de liquidación y división de la herencia, los procedimientos relativos a la ruptura de pareja estable, los dictámenes periciales relativos al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental, la supervisión del régimen de relaciones personales, la intervención de especialistas como auxiliares de los tribunales en el control de las instituciones de protección y la información sobre el plan de parentalidad. Con relación a las especialidades procesales, se pretende ofrecer una vía procesal para canalizar la reclamación de la compensación económica por razón de trabajo e incentivar que en el proceso correspondiente se presente toda la documentación relevante. A tal efecto, se prevé que la autoridad judicial pueda incorporar al proceso la información relevante que conste por otras causas, pendientes o resueltas, entre las partes. El número de disposiciones transitorias es de ocho. Estas disposiciones regulan las diferentes consecuencias prácticas de la sustitución del derecho vigente antes de la entrada en vigor del libro segundo. Puede resultar especialmente importante la disposición transitoria tercera, que permite acordar la revisión de las medidas adoptadas en el procedimiento matrimonial en aquellos aspectos en que la nueva regulación ha abierto nuevas posibilidades.

La presente ley sustituye todo el derecho catalán de familia y de la persona anterior y, convenientemente armonizado y ajustado a las necesidades sociales actuales, lo incorpora al que debe ser el texto más emblemático del derecho civil catalán.

Mediante tres disposiciones finales se modifican una serie de disposiciones de los libros primero, cuarto y quinto del Código civil de Cataluña, a fin de armonizar su contenido con los criterios fijados por el libro segundo. La disposición final cuarta se refiere a las remisiones que la Ley 21/2000 hacía al Código de familia y que ahora deben entenderse hechas al libro segundo. En una quinta disposición se establece la entrada en vigor de la presente ley.




 Las especificidades de un derecho centenario

EL PAÍS
15 ENE 1983
La declaración de dos testimonios ante el altar de la Santa Creu de la iglesia barcelonesa de Sant Just i Pastor pueden hacer variar el testamento de un ciudadano de Barcelona, aunque éste lo hubiese dejado por escrito ante notario, si se asegura que el finado antes de morir fuera de su ciudad, decidió, de forma oral, hacer testamento. Este es uno de los privilegios que, aunque está prácticamente en desuso, sigue vigente en la Compilación del Derecho Civil Catalán. El testamento sacramental, así se llama esta institución, es una anécdota dentro de las especificidades que recoge la Compilación.Más importante es el régimen de separación de bienes al que se acogen, sin mediar pacto alguno y de forma automática, los cónyuges catalanes. Según el Código Civil, el resto de los españoles se rige por el sistema de bienes gananciales trasformado en participación de bienes, a tenor de la última reforma. En el caso de que la pareja catalana decida hacer capitulaciones matrimoniales, en las que se determina entonces cual será su régimen económico, tiene una posibilidad que está vetada al código común: puede pactar quién será el heredero, y ese pacto, els heretaments, estará por encima de cualquier testamento posterior. En Cataluña, la legítima, o herencia obligatoria, es sólo una cuarta parte, mientras que en el régimen común es una tercera parte. Otra de las especificidades, que hasta hace poco el código común no aceptaba, es la investigación de la paternidad.

La dote, ya mencionada, y que también es común a otros códigos especiales, tiene en la compilación catalana una serie de variantes tales como l'aixovar (dote del marido que se casa con una heredera) o l'escreix, ambos son voluntarias. Esta última institución, que la compilación define como la donación del marido a la esposa, "en atención a las condiciones personales de ésta", tiene sus orígenes, según los estudiosos, en el pago por la virginidad de la mujer.

Si lo más probable es que estas instituciones dotales acaben por desaparecer o sean sensiblemente modificadas, lo que en principio se quiere mantener es la "rescisión por lesión". Esta figura, desconocida en el derecho castellano, establece la posibilidad de rescisión de un contrato cuando una persona ha vendido, presionado por las razones que sea, un bien a menos de la mitad de su valor real. Tras la venta, el afectado puede recurrir a los tribunales, y con la devolución de lo que ha pagado puede recuperar ese bien mal vendido.

Aunque el dato es difícilmente comprobable, medios relacionados con la abogacía aseguran que en un 10% de los juicios en materia civil que se celebran en Cataluña, parte de las alegaciones que se presentan se apoyan en la Compilación del Derecho Civil Especial.




Comentarios

  1. ANNA GALCERAN
    Barcelona - 15 ENE 1983

    La Compilación del Derecho Civil catalán está compuesta por cuatro libros que tratan sobre la familia (filiación, adopción, régimen económico conyugal y nombramiento de heredero en el pacto conyugal); las sucesiones; los derechos reales; y las obligaciones y los contratos y la prescripción. EL PAIS se ha puesto en contacto con uno de los ponentes que trabajan sobre la reforma de la compilación, el diputado socialista Francesc Casares, para abordar las principales características y la historia de este código especial de los catalanes.

    El Derecho Civil catalán arranca de la Edad Media Con un sistema de fuentes muy complejo, que va desde las costumbres hasta las disposiciones promulgadas en su tiempo por las Cortes catalanas. La compilación que hoy conocemos data de 1960, sin que llegasen a prosperar otros intentos de principios del siglo XX. Cabe señalar que la codificación de las leyes es un fenómeno moderno del pasado siglo.


    Las especificidades de un derecho centenario

    Mientras Cataluña tuvo sus instituciones de autogobierno, el Derecho catalán se fue desarrollando sin interferencias del Derecho castellano. La gran preocupación del Derecho Civil catalán, en una sociedad rural y agrícola, era el mantenimiento de la familia rural a través de la casa pairal, procurando que la conservación del patrimonio permitiese la subsistencia del tronco familiar. De ahí, la figura del hereu (primogénito) sobre el que recaerá la mayor parte de la herencia para mantener unido el patrimonio. Asimismo, otra de las características del derecho civil de aquella época es la salvaguardia de los derechos de la mujer, aunque, obviamente, en un papel subordinado pero mucho más aperturista que en otras zonas donde persistía con mayor fuerza el sentido feudal. Además, las leyes catalanas respetan al máximo, hasta convertirlas en obligación, las costumbres, con lo que, de alguna forma se puede afirmar que el pueblo era creador de derecho. El Derecho catalán, por otro lado, tenía una gran sentido liberal con respecto a la contratación de bienes.

    Todo este sistema jurídico queda cristalizado en el momento en que Cataluña pierde sus instituciones políticas y legislativas. Tras la Guerra de Sucesión y con la caída de Barcelona (1714) en manos de Felipe V, se dicta el decreto de Nova Planta (1716) que, sin anular el Derecho catalán, le ahoga sus fuentes de creación. Queda suprimido lo que en la actualidad podría denominarse el derecho público y se mantiene en vigor el Derecho Civil.

    Con el siglo XIX, bajo la influencia de la Revolución Francesa, se implanta en España una concepción uniformizante del Derecho que impulsa el Estado unitario. Esta idea pugna con la realidad existente y tarda mucho, hasta finales del XIX, en llegarse a un código civil común para todos los españoles que, no obstante, en su artículo 12, respeta gran parte de los derechos civiles propios de cada región o nacionalidad, aunque anula partes importantes de esos derechos civiles. El Derecho Civil común es supletorio del Derecho Civil catalán que, tras los recortes, es ya muy incompleto. De esta época uniformizante cabe señalar dos cuestiones: una el desfase, al no poder renovarse, en que está cayendo el Derecho Civil catalán; y dos, la facilidad de invocar el recién promulgado Derecho Civil común, frente al catalán que aún se halla disperso. Ello supondrá el desuso de muchas normas propias que se hallaban vivas.

    La Renaixença catalana, en el XIX, produce un movimiento jurídico que manifiesta una voluntad de salvación de las instituciones civiles privadas catalanas. El código común preveía, como apéndices, el desarrollo de lo que se denominaba ya derechos forales. A principios del siglo XX, en Cataluña se inician una serie de estudios, en los que trabaja el gran jurista Duran i Bas, para hacer una compilación que no llegó a consagrarse legalmente, con lo que la situación de dispersión no cambiaba en lo fundamental.

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  2. De la II República al franquismo

    La llegada de la II República (1931) y el Estatut catalán (1932) supone el cierre del paréntesis que se había iniciado con el decreto de Nova Planta (1716). Cataluña recobra de nuevo la posibilidad de legislar sobre el derecho civil. El Parlamento catalán promulga una serie de leyes que son muy progresistas con respecto al código de Derecho Civil común, sobre todo por lo que respecta a la mujer y a la filiación. Sin olvidar la ley de Contractes de conreu que supuso la reacción de las fuerzas conservadoras catalanas que la impugnaron ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, aduciendo que el Parlamento catalán no podía legislar sobre la materia ya que la consideraban una ley social y no civil. Las esperanzas de modernizar el derecho civil quedan truncadas con el estallido de la guerra civil, durante la cual la Generalitat, no el Parlament, promulga una serie de leyes absolutamente rupturistas entre las que se encuentra la ley del aborto.

    La victoria franquista en 1939 vuelve a abrir el paréntesis de 1716, ya que se promulga un decreto por el que se anula no sólo las instituciones políticas, sino también las legislativas. Se suprime lo decretado por la Generalitat durante la guerra y también lo legislado por el Parlament. El código civil común, no obstante, mantiene ese artículo 12 que respeta el derecho civil propio antes de la promulgación de la II República.

    En 1946, en pleno franquismo, se realiza un Congreso Jurídico en Zaragoza en el que se lanza la idea de reactivar la formulación, a modo de apéndice, del Derecho Civil catalán. Esta idea, después de una redacción que abarcó una década (de 1950 a 1960), acabó cristalizando en la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña que hoy conocemos. Pero ello no fue fácil: en aquel momento existían dos tendencias. Los que creían que había que ir a la compilación como mal menor, ya que sino la desidia de abogados y jueces, dada la dificultad de invocación, acabarían por matar el derecho civil propio; y los que creían que tal compilación supondría una pérdida de flexibilidad puesto que ceñiría de forma exclusiva el derecho propio de los catalanes en materia civil a la nueva codificación (entre los que opinaban de tal forma se hallaba el gran jurista Ramon Maria Roca Sastre que acabaría colaborando con la compilación promovida, entre otros, por el jurista Ramon Faus).

    Pero cabe señalar no sólo el aspecto jurídico, sino el político. En aquellos años, la cultura catalana estaba totalmente perseguida y para muchos acceder a los deseos del régimen de hacer una compilación era colaboracionismo. En la visita de 1960 a Barcelona, el general Franco vino con tres regalos bajo el brazo: la compilación, la entrega del castillo de Montjtuïc a la ciudad y la Carta Municipal. Nadie ponía en duda que, desde el punto de vista técnico, la compilación estuviese bien hecha.

    En la década de los setenta, aún vivo el general Franco pero ya en una etapa de transición del régimen, se produce el II Congreso Jurídico de Cataluña y el Congreso de Cultura Catalana en los que se pone de manifiesto la idea de que no se puede hacer nada con el derecho civil catalán sino se recupera la facultad de legislar.

    Con la llegada de la democracia y el retorno de las instituciones autonómicas, Cataluña recupera la posibilidad de volver a legislar. La democracia trae consigo también la Constitución que deja en entredicho muchos de los conceptos y artículos de la compilación al prohibir la discriminación por razones de sexo, nacimiento o religión. La compilación está doblemente desfasada: por los años en los que fue imposible legislar, dejándola en muchos aspectos como una auténtica antigualla, y por las reformas que se han ido llevando a cabo en las leyes españolas. En 1981, en el Parlamento catalán suena la voz de alarma cuando un juez de Barcelona plantea una cuestión de inconstucionalidad al Tribunal Constitucional porque, según el Código especial catalán, los hijos de un adúltero no tenían derecho a heredar.

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  3. Un desfase inconstitucional

    Hasta finales de 1981, no empieza a trabajar la ponencia unitaria que tiene un doble encargo del Parlamento: reformar la compilación para lograr la constitucionalidad de la misma (los socialistas retiraron un proyecto global en tal sentido para trabajar de forma unitaria con el resto de los grupos parlamentarios) y adaptarla a la realidad social catalana. La tarea no es fácil. Los ponentes reciben hasta doce dictámenes diferentes, algunas veces contradictorios entre sí, de distintas instituciones jurídicas, para que aborden con el máximo rigor la joya de la compilación. Para acelerar el trabajo encargado, que se estaba desarrollando al ralentí, la ponencia decide cubrir los dos objetivos marcados por el Parlamento al mismo tiempo. "Fue un error", afirma Francesc Casares, al comentar las enormes dificultades que encontraron, con las consiguientes suspensiones de las reuniones de la ponencia para buscar asesoramiento. Se decide, pasado ya el verano de 1982, abordar primero la fase constitucional, que puede finalizar en un par de meses, dejando aparcados aquellos conceptos o artículos sobre los que hay duda.

    Aunque en esta primera fase no hay toma de posiciones por parte de los partidos políticos, se dibujan ya actitudes bien distintas. Por ejemplo, la compilación establece la dote como obligatoria. Dicha obligatoriedad es considerada anticonstitucional por todos los representantes que forman parte de la ponencia. Si bien socialistas y comunistas son partidarios de suprimir la dote porque la consideran vejatoria para la mujer, Convergència i Unió (CiU) y Esquerra Republicana de Cataluña (ERC) pretenden salvar la figura de la dote, dejándola como voluntaria.

    Esta divergencia apuntada entre los partidos citados es exponente de una actitud más amplia y que podría sintetizarse en una postura conservadora por parte de CiU y ERC y una actitud más progresista o revisionista por parte de los comunistas y socialistas, que intentan acercar la compilación a la Constitución, no sólo en la letra sino también en el espíritu. Una posición intermedia es la de los centristas que intentan salvaguardar al máximo los valores tradicionales; pero se sienten desinhibidos a la hora de acercar el Derecho catalán al ordenamiento común.

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