Derecho comprado: Código civil japonés.

Derecho comprado: Código  civil  japonés.

Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 2, pp. 313 - 323 [2012] ¿ANDRÉS BELLO Y EL CÓDIGO CIVIL JAPONÉS?* Carlos Felipe Amunátegui Perelló** RESUMEN: La influencia del Código de Andrés Bello a nivel americano está completamente fuera de duda, aunque, respecto a su recepción fuera del ámbito estrictamente iberoamericano  se ha escrito poco. El presente artículo intenta demostrar la recepción de algunos aspectos de nuestro Código Civil en el Derecho japonés, específicamente en lo relativo a las acciones posesorias del Nuevo Código Civil Japonés de 1898.

1. INTRODUCCIÓN

El Código de Bello ha sido el instrumento jurídico más relevante producido en América Latina. Su importancia a nivel continental queda fuera de duda con simplemente recordar que es el tercer código más antiguo del mundo, luego del ABGB y el Code Civil, que rige en cinco países diferentes, y que su influencia se proyecta demostradamente en otros muchos. Fue la vena local del Código de Bello y su seguimiento de las tradiciones jurídicas imperantes en el período colonial de Hispanoamérica lo que propició su éxito y rápida adopción por parte de otros países latinoamericanos. Así, fue promulgado por El Salvador (1859), Ecuador (1860), Colombia (1887), Venezuela (solo brevemente desde 1860), Nicaragua (1867-1904) y Panamá (desde su independencia de Colombia) como su propio código civil. Fue, además, fundamental en la codificación argentina, uruguaya y paraguaya, como también para el Esbozo de Freitas, que fue el primer proyecto de codificación del Brasil. Si bien su valor a nivel continental está fuera de duda, en el presente quisiera plantear una pregunta relativa a su influencia en un contexto más amplio, esto es, en el Nuevo Código Civil del Japón de 1898.

Si bien el Código Civil japonés constituyó un objeto de estudio favorito para mi maestro, el fallecido Juan Miguel González, fue el profesor Domingo quien llamó nuestra atención acerca del complejo conjunto de influencias que inspiran al Código japonés1, que constituye

* El presente artículo forma parte de los proyectos de investigación Fondecyt Regular 1100452 y Concurso de Investigación en Estudios Asiáticos “Roma y el concepto de propiedad en el Código del Japón”. ** Profesor de Derecho romano, Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Correo electrónico camunate@uc.cl 1 Especialmente en Domingo (2006) pp. 289-304. 314 Revista Chilena de Derecho, vol. 39 Nº 2, pp. 313 - 323 [2012] Amunátegui Perelló, Carlos Felipe “¿Andrés Bello y el Código Civil japonés?”

una amalgama inmensamente rica de tradiciones jurídicas, tanto europeas como asiáticas e incluso americanas, por lo que su estudio constituye un fascinante ejercicio intelectual.

Nuestro propósito es mostrar un caso claro y difícilmente discutible de recepción directa de la doctrina jurídica contenida en el Código Civil de Andrés Bello en el Código Civil japonés de 1898. Aunque esto suele resultar bastante complejo, toda vez que la mayor parte de los preceptos contenidos en un código civil cualquiera son muy similares o idénticos a los contenidos en otro debido a la matriz romana de todos ellos, existen casos en que excepcionalmente una disposición de un código resulta peculiar por haber sido fruto de la elaboración jurídica local. Si podemos detectar esa misma disposición repetida en dos cuerpos legislativos, es probable que aquella más reciente la recepción se de la más antigua, con tal que podamos probar que los redactores del código más nuevo hayan tenido a la vista el anterior. Este es el ejercicio que intentaremos realizar en este artículo, para lo cual primero trazaremos brevemente la historia de la recepción del Derecho occidental en Japón, y luego compararemos un artículo concreto de ambos cuerpos legislativos, el chileno y el japonés, a fin de acreditar la influencia.

2. RECEPCIÓN DEL DERECHO OCCIDENTAL EN JAPÓN MODERNO

Hasta 1853 Japón había logrado segregarse del mundo, viviendo un desarrollo histórico independiente desde que el primer Shogún, Tokugawa Ieyasu2 (1543-1616), optara por cerrar el país a toda influencia externa, reservando su comercio internacional solo a ciertas naves holandesas y chinas que podían desembarcar en Nagasaki en ciertas fechas determinadas y bajo total control de las autoridades del bakufu o gobierno shogunal. Este cierre nacional o sakoku, terminó por abarcar no solo el intercambio material, sino también el ideológico, prohibiéndose tanto el cristianismo, como la lectura de cualquier tipo de obra de origen occidental3. La desconfianza japonesa se basaba en que “el cristianismo y el comercio representaban a Europa, que parecía remota, exótica y potencialmente desestabilizadora”4, de manera que a fi n de evadir su infl ujo, Japón se aisló del mundo y continuó viviendo su propia fantasía feudal mientras occidente se adentraba en un período de metamorfosis que lo conduciría a abrir alas negras, de acero y vapor, sobre el mundo oriental durante el siglo XIX.

Cuando en 1853 las naves del comodoro Matthew Perry se presentaron en la bahía de Tokio, entonces llamada Edo, fueron los cañones norteamericanos los que pusieron fin al sueño aislacionista5. Las demandas de Estados Unidos fueron claras y se centraron en la apertura de los puertos japoneses al comercio internacional, especialmente para el reabastecimiento de los buques balleneros de dicho país. Aunque finalmente Japón logró negociar

2 En el presente artículo se expresarán los nombres a la manera japonesa, es decir, comenzando por el apellido y luego el nombre propio. 3 La prohibición del cristianismo provocó rebeliones que fueron aplacadas a sangre y fuego por la autoridad shogunal, lo que condujo a una drástica prohibición de todo libro de origen europeo (1639), ante la sospecha que contuviese semillas que eventualmente hiciesen rebrotar el cristianismo (véase Gordon (2003) p. 17. 4 Nosco (2008) p. 101. 5 Al respecto véase Cullen (2003) pp. 175-204.

términos no del todo catastrófi cos al año siguiente, presionados por una flota de ocho barcos al mando del mismo Perry, esto es, casi la cuarta parte de la flota estadounidense6, la aparición de las naves negras occidentales marcó el fi n del aislamiento japonés y el comienzo de una nueva era de occidentalización de su cultura y Derecho.

No obstante, el estudio de Occidente se había abierto paso tímidamente un poco antes, durante la segunda parte del siglo XVIII. Algunos académicos japoneses habían comenzado a estudiar la ciencia occidental cuando en 1720 la prohibición que pendía sobre los

textos occidentales se relajó y el estudio de libros de carácter científi co procedentes de Holanda

comenzó a afl orar. Especialmente interesante resulta la historia de Sugita Genpaku,

quien luego de una autopsia, comparó las descripciones ofrecidas por el libro Anatomische

Tabellen de Johann Adam Kulmus con aquellas ofrecidas por los textos chinos de medicina,

llegando a la conclusión de que el libro occidental daba una descripción superior y más

exacta7. De aquí surgió el llamado Rangaku, una escuela de estudio de los conocimientos

occidentales que, cuando la crisis institucional iniciada por la llegada del Comodoro Perry

termine por provocar la caída del shogunato y el restablecimiento del poder imperial, se

extenderá también al Derecho como ciencia. Cuando luego de las Guerras del Boshín una

revolución de samuráis fi nalmente termine con el viejo régimen shogunal y entregue el poder

al gobierno imperial comenzando la Era Meiji (1868) se establecerá expresamente en la

declaración de principios del nuevo gobierno que “El conocimiento será buscado en todo el

mundo a fi n de fortalecer las bases de la política imperial”8.

Las primeras misiones de estudio a Occidente se interesarán intensamente por el

Derecho, toda vez que entre las cláusulas de los tratados que dicho país se vio obligado a

fi rmar luego de 1853, no solo con EE.UU. sino también con diferentes potencias europeas,

se incluyó el principio de extraterritorialidad, por el cual los ciudadanos de dichos países

serían juzgados no por autoridades japonesas sino por el cónsul de su respectivo país y bajo

el Derecho de dicho Estado. A fi n de poder renegociar los tratados con las potencias occidentales

es que Japón comenzó a estudiar la posibilidad de occidentalizar su Derecho y de ahí que el estudio de la jurisprudencia occidental se convirtió en prioritario9.

Las primeras tentativas de acercamiento al Derecho occidental se desarrollaron incluso antes del fin del shogunato. En 1862 se envió una misión de dos académicos japoneses a la Universidad de Leiden donde debían aprender los fundamentos del Derecho occidental, para luego realizar traducciones que permitieran establecer los primeros estudios acerca del dicho Derecho10. Aunque los resultados no se hicieron sentir hasta después de la caída del shogunato, debe mencionarse que las consecuencias de la misma fueron relevantes, toda vez que a partir de los estudios de estos primeros especialistas es que el vocabulario jurídico

6 Al año siguiente, 1854, se fi rmó el tratado de Kanagawa entre EE.UU. y Japón en virtud del cual Japón abría dos puertos a EE.UU. y se establecían relaciones diplomáticas entre ambos. Poco después, en 1858 el número de puertos fue ampliado en virtud de un nuevo tratado. Para más detalles véase Huffman (2010) pp. 74-75. 7 Nosco (2008) pp. 108-109. 8 Así lo consigna el punto quinto de la Carta de Juramento de los Cinco Artículos, fue el documento central que estableció la orientación política del nuevo gobierno. Véase Röhl (2005) p. 31. 9 Haley (1991) p. 68. 10 Noda (1976) pp. 198-199.

japonés se fue formando. El problema es que la ciencia jurídica occidental es un conocimiento

sistemático de instituciones tomadas, en su inmensa mayoría, del acervo jurídico

romano, que resulta del todo exótica para un pueblo que no se encuentra impregnado por

las mismas.

La tradición jurídica del Japón Tokugawa estaba basada en principios neoconfusianos

del todo ajenos al vocabulario conceptual occidental, de manera que esta primera misión

académica debió crear buena parte de los términos que utilizaría al intentar trasponer

los conceptos occidentales al ámbito intelectual japonés. Tal vez lo más notable sea la misma

creación del término Derecho civil, minpo, que en adelante lo englobará, en el primer

libro de Derecho occidental que se publique en Japón, el Taisei kokuho ron o Tratado de

Derecho de los Países Occidentales escrito por Tsuda Masamichi11. Otro tanto podemos

decir de la expresión derecho subjetivo, ken-ri, obra también del mismo autor12, toda vez

que shiki, la voz tradicional usada para apuntar la posición jurídica de un sujeto en el orden

jurídico tenía un cariz eminentemente público y relacionado con el concepto de deber que

la hacía impropia para la nomenclatura civil13.

De ahí en adelante el desarrollo del proceso de occidentalización del Derecho japonés

se apartó de Holanda para acercarse a Francia, en buena medida por el indudable prestigio

del que gozaba el Code Napoléon como modelo de legislación racional todavía durante

el segundo tercio del siglo XIX. Por lo demás, al igual que en el caso de las revoluciones

latinoamericanas, que miraron como matriz ideológica a Francia, existía en el caso japonés

una cierta idea de conexión con la Revolución iluminista francesa14. El Ministerio de Justicia

se encargó de construir una escuela de Derecho en su interior, contratando incluso

profesores franceses para impartir las clases15. Paralelamente, a fi n de acercarse al estudio de

los sistemas jurídicos occidentales, se introdujo el estudio del Derecho romano ya en 1874

en la Tokio Kaisei Gakko, futura Universidad de Tokio16.

Por iniciativa del ministro Eto Shimpei se comenzó la traducción y el estudio sistemático

del Code Napoléon en 1870. Este curioso personaje, que pocos años más tarde terminará

condenado a muerte por encabezar una rebelión samurái en el sur del país, encargó

a Mitsukuri Rinsho la traducción del Code con la idea de ponerlo inmediatamente en

vigencia, cambiando los lugares en que decía Francia o franceses por Japón o japoneses17.

Incluso se dice que ante las protestas por la difi cultad de traducir al japonés los conceptos

11 Frank (2005) pp. 170-171. 12 Steiner (1950) pp. 169-184. 13 Takayanagi (1976) p. 174. 14 Frank (2005) pp. 172. 15 Noda (1976) pp. 202. 16 Hayashi (2009) p. 10. 17 Debemos señalar que la veracidad de la historia es discutida, aunque la idea de simplemente trasponer el Código francés al Japón parece creíble. Piénsese que es exactamente lo mismo que propuso O’Higgins para Chile en 1822 y que se realizó en Haití, Oaxaca, los estados Nor y Sur Peruanos de la Confederación Perú-Boliviano y Bolivia. Podemos incluso agregar que el Código Civil francés estuvo vigente durante cuarenta años en su idioma original en un país ¡hispanohablante! Nos referimos al caso de República Dominicana. Sobre los detalles de esta peculiar historia véase Guzmán Brito (2000) pp. 289-301. Para la discusión sobre la veracidad del encargo a Mitsukuri véase: Noda (1976) 200 p.

jurídicos franceses, Eto habría animado a Mitsukuri diciéndole que “No se preocupe usted

por los errores. Elaboraremos los códigos japoneses aun utilizando como modelo traducciones

plagadas de faltas”18. El resultado de esta labor fue la composición de un primer borrador

de Código Civil para 1872 denominado “Reglas Provisionales para el Código Civil

Imperial”19. No obstante, dicho borrador no estuvo destinado a decantar en derecho positivo.

El Ministerio de Justicia organizó una conferencia acerca del Código Civil que a partir

del borrador propuso unas “Reglas Provisionales para el Código Civil” de solo 88 artículos

que tampoco llegaron a convertirse en Ley. En los años siguientes se incorporaron elementos

del derecho consuetudinario japonés e incluso se elaboraron nuevos borradores hasta

1878, aunque ninguno de ellos logró convertirse en Ley, Sin embargo, estos borradores será

la base sobre la cual se trabajará para la redacción del primer Código Civil japonés.

En junio de 1873, el Ministerio de Justicia contrató a Gustave Émile Boissonade,

quien se convirtió en la fi gura central del proyecto de codificación civil, permaneciendo

en Japón hasta 1895. Si bien primero trabajó en el proyecto de Código Criminal, a contar

de 1878 su rol en la codifi cación civil se hizo preponderante, trabajo de largo aliento que

tomaría toda una década en ser fi nalizado y que será aprobado y promulgado solo en 1890 con muchos sobresaltos políticos.

La comisión dirigida por Boissona de redactó un Código Civil cargado de influencia francesa y con estructura institucional 20, aunque redactado en cinco libros. Recogía una buena dosis de derecho autóctono japonés, adaptando algunas instituciones romanas a la realidad japonesa21 y tomando otras directamente del derecho local, como es el caso del libro de las personas y de la parte del libro de los modos de adquirir el dominio referida a la herencia, que fueron redactados por los miembros japoneses de la comisión sin la participación directa de Boissonade22.

Sin embargo, al poco andar se generó un intenso debate en torno a la entrada en vigencia del mismo. En principio se estableció una vacatio legis hasta enero de 1893 para que el foro tuviese oportunidad de interiorizarse del contenido del mismo. Inmediatamente, desde la Facultad de Derecho de la Universidad de Tokio, así como desde los círculos más conservadores de la sociedad japonesa comenzó un despiadado ataque al Código Civil, especialmente en lo relativo al Derecho de familia, por juzgarlo extranjerizante y peligroso para la moral japonesa. La palma en estos ataques se la lleva Hozumi Yatsuka con su panfleto titulado “Si el Código Civil Entra en Vigor, la Piedad Filial se Destruirá”23.

En verdad cuesta comprender los términos del debate, especialmente porque, como ya hemos mencionado, la parte relativa a familia y personas fue redactada por los miembros japoneses de la comisión. Se ha intentado construir de manera algo artifi cial la idea que los contrarios al Código Civil eran partidarios del Derecho inglés, que era el centro de los

18 Domingo (2006) p. 291. 19 Para un trabajo específi co sobre el borrador, véase Epp (1967) pp. 15-48. 20 Hayashi (2009) p. 11. 21 Un interesante caso de esto lo constituye la enfi teusis, que se utilizó para refl ejar la situación agrícola japonesa. Véase Kumagai (1983) pp.1-6. 22 En específi co la responsabilidad recayó en Inobe Shiro y Kumano Toshizo. Véase Frank (2005) pp. 176. 23 Con bastante detalle: Takayanagi (1955) pp. 60-69.

estudios de Derecho en la Universidad de Tokio, de donde provenían la mayoría de los oponentes al Código. Sin embargo, no hay demasiadas bases para sostenerlo, toda vez que nadie propuso nunca seriamente importar el common law al Japón y entre los detractores del Código estaban especialistas en Derecho francés, como es el caso de Tomii Masaaki, que se había doctorado en la Universidad de Lyon. Si bien es cierto que Boissonade enseñaba Derecho Natural y que la mayoría de sus partidarios venían de dicha trinchera24, no puede por ello decirse que los oponentes al Código Civil proviniesen de la Escuela Histórica verdaderamente.

Finalmente, fue la facción partidaria de posponer la entrada en vigencia del Código de 1890 (que en adelante será conocido como el “Viejo Código Civil”) la que terminó por triunfar y en mayo de 1892 se extendió la vacatio legis hasta 1898, nombrándose, al efecto, una comisión de tres juristas encargada de llevar adelante una revisión exhaustiva del Código de 1890, a saber, Hozumi Nobushige, Tomii Masaaki y Ume Kenjiro. Esta comisión hizo bastante más que simplemente revisar el Código de Boissonade, puesto que, tomándolo como base, construyó un nuevo Código distinto del anterior conocido como el “Nuevo Código Civil”, aprobado en 1896 y que entrará en vigencia en 1898, con fuerte influencia alemana, especialmente del primer y segundo borrador del BGB, aunque no exclusivamente25.

Este cuerpo normativo, fruto de variadas doctrinas y escuelas, será verdaderamente un hijo del Derecho comparado y nosotros sostenemos que entre sus fuentes se puede detectar también la mano de Andrés Bello.

3. EL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO Y SU INFLUENCIA EN ¿JAPÓN?

Hozumi26 señala que la comisión codifi cadora ha consultado diversos códigos, más de treinta27 a la hora de redactar su obra. Incluso declara que el contenido material del Código fue tomado por la Comisión de distintos lugares, señalando expresamente que:

“In some parts, rules were adopted from the French Civil Code; in others, the principles

of English common law were followed; in others again, such laws as the Swiss Federal

Code of Obligations of 1881, the new Spanish Civil Code of 1889, the Property Code of

Montenegro, Indian Succession and Contract Acts or the Civil Codes of Louisiana, Lower

Canada or the South American Republics or the draft Civil Code of New York, and the

like have given materials for the framers of the Code”28.

24 Frank (2005) pp. 182. 25 Para una apasionada defensa de la infl uencia francesa en dicho cuerpo legal: Hoshino Eiichi (1976) pp. 229-235. 26 Nobushige Hozumi fue uno de los tres miembros de la comisión codifi cadora encargada de redactar el Nuevo Código Civil japonés de 1898. Fue un gran comparativista, muy infl uenciado por la visión evolucionista del Derecho de Fustel de Coulanges. Sabemos bastante del proceso llevado a cabo por dicha Comisión gracias a la ponencia que realizó en inglés en Saint Louis a propósito del mismo en el año 1904, la cual fue posteriormente publicada. 27 Hozumi (1904) p. 10. 28 Hozumi (1904) p.11.

Hozumi menciona expresamente a códigos de repúblicas sudamericanas, lo que probablemente, por su difusión, debiese referirse al Código de Bello. Por lo demás, en distintas partes de su estudio “The new Japanese civil code as a material for the study of comparative jurisprudence”, menciona genéricamente a los códigos pertenecientes a América Latina29, siempre con bastante exactitud si comparamos los principios referidos con la obra de Bello, por lo que parece probable que efectivamente haya existido alguna influencia desde América Latina al Japón. Sin embargo, parece difícil acreditarlo, especialmente porque la mayor parte de los códigos civiles de la época tienen reglamentaciones similares y no resulta

sencillo demostrar la pertenencia de una norma determinada a uno u otro.

Es por ello, para intentar detectar alguna recepción del Código de Bello en el Japón, que analizaremos brevemente una excepcionalidad del Código de Bello, donde eventualmente podría notarse la efectiva influencia de este código en particular sobre el japonés. Al respecto, y a fi n de establecer un caso de influencia directa, analicemos la posibilidad que ambos contemplan incluir la indemnización perjuicios en el interdicto uti possidetis. Así, el art. 198 del Código Civil japonés dispone:

“If a possessor is disturbed in his possession, he may by an action for the maintenance of

possession claim the stoppage of the disturbance and compensation for damage”30.

A su vez, el Código Civil chileno dispone:

Art. 921. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión

o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se

le dé seguridad contra el que fundadamente teme.

Ambos artículos son, en verdad, muy cercanos en forma y contenido, pero la peculiaridad se hace aún más patente si se considera que el régimen de acciones posesorias del Código de Bello es bastante excepcional. En efecto, don Andrés Bello se apartó del Código Civil francés, que ni siquiera regula el problema de las acciones posesorias, como de todas las demás codificaciones existentes a la promulgación de este cuerpo. La mayor parte de los Códigos de la época dejaron su regulación a los Códigos adjetivos, siguiendo el ejemplo francés 31. Sin embargo, el Código de Bello lo reguló dentro del libro II de los bienes, una vez concluido el estudio de las servidumbres. La ubicación parece debérsela a las Siete Partidas, donde se trata de algunas acciones posesorias a continuación de las servidumbres 32.

En efecto, este tratamiento es poco común, puesto que la tendencia general era a principios del siglo XIX o incluirlas a propósito de las acciones y procedimientos al finalizar las expli-

29 Hozumi (1904) pp. 36 y 45. 30 Tomado de la versión inglesa de Lonholm (1898). 31 Sin embargo, el parágrafo 339 del ABGB sí regula el problema estableciendo la posibilidad de indemnizar perjuicios, cuestión que estudiaremos algo más adelante. También, posteriormente a la codifi cación chilena, el artículo 928 de Código Civil suizo hizo algo similar. 32 P. 3, t. XXXII, relativo a la obra nueva.

caciones del Derecho sustantivo, según el modelo institucional33, o tratarlas dentro de la posesión34 o de la prescripción35.

En cuanto al contenido del articulado, lo tomó de una errada concepción imperante en su época acerca del Derecho clásico. A pesar que el Derecho romano no permitía la indemnización de perjuicios en los procedimientos interdictales, pues estos tenían por objeto exclusivo el cese de las perturbaciones36, era opinión común en el siglo XIX que sí lo permitían37. La confusión parece provenir del fragmento D. 43.17.3.1138. En el particular, se discute el monto de la condemnatio en un procedimiento por violación del interdicto uti possidetis, que estará limitada a cuanto la cosa vale en el momento de la interposición del mismo, sin considerar valores subjetivos o de afección que suelen incluirse en las acciones reales. Esto, dentro del sistema romano, tiene sentido puesto que las condenas son siempre en dinero y no existe la posibilidad de exigir la restitución de la especie.

Sin embargo, la ciencia jurídica de principios del XIX interpretó que un efecto de la acción posesoria era indemnizar, a lo menos, el daño emergente dentro del sistema romano.

La confusión la hemos podido rastrear hasta Heneccius, que parece ser el primero que la expresa39 y por el alto grado de difusión que alcanzó su obra en la enseñanza del Derecho durante el siglo XVIII, esta se hizo un lugar común a principios del siglo XIX. Resulta

33 Las Instituciones de Gayo, y por consecuencia, las de Justiniano, tratan de los interdictos posesorios en el libro cuarto relativo a las acciones. Este es el orden tradicional para estudiar la materia, y el seguido, por ejemplo, por Sala, que sirvió de base a don Andrés Bello, como veremos más adelante. Vid. Sala (1820) p. 236-247. 34 Este es el lugar que ocupan en Pothier. Vid. Pothier (1846) p. 291. 35 Troplong (1835) p. 459. 36 D. 47.10.44: Iauolenus libro nono ex posterioribus Labeonis. Si inferiorum dominus aedium superioris uicini fumigandi causa fumum faceret, aut si superior uicinus <in> inferiores aedes quid aut proiecerit aut infuderit, negat Labeo iniuriarum agi posse: quod falsum puto, si tamen iniuriae faciendae causa inmittitur. D.47.10.44 “Javoleno, libro noveno de los posteriores a Labeón. Si el dueño del edifi cio inferior haciendo fumigaciones emite humo en los pisos vecinos superiores, o si el vecino del piso superior en los pisos inferiores del edifi cio proyecta o emite cosas, niega Labeón que pueda litigarse por injurias. Pienso que esto es falso, porque puede litigarse por injurias también por inmisiones”. El fragmento cita la opinión de Javoleno respecto a las inmisiones de humos y su desacuerdo en relación a Labeón. Este último dispone que si el dueño de un predio, con ocasión de la fumigación, introduce humos en el edifi cio superior, no hay, en principio derecho a utilizar la actio iniuriarum. Javoleno puntualiza que se si se fumigó con el fi n de causar daños a través de la inmisión, sí que sería procedente. Un buen análisis del texto lo encontramos en García Sánchez (1999) p. 42. 37 Vid, por ejemplo Troplong (1835) p. 462-3: [De los interdictos retinendae possessionis] “ Ils avaient pour but de défendre le possesseur d’une agression ou d’un trouble, et ils étaient accordés: 1º lorsque la force ou la voie de fait exercée contre le possesseur lui causait un dommage actuel dont il voulait obtenir réparation” A continuación cita, para justifi car su opinión, a Ulpiano l, I, D. uti possidetis. 38 D. 43.17.3.11 [Ulpianus libro sexagensimo nono ad edictum] In hoc interdicto condemnationis summa refertur ad rei ipsius aestimationem. ‘quanti res est’ sic accipimus ‘quanti uniuscuiusque interest possessionem retinere’. Seruii autem sententia est existimantis tanti possessionem aestimandam, quanti ipsa res est: sed hoc nequaquam opinandum est: longe enim aliud est rei pretium, aliud possessionis. D.43.17.3.11 [Ulpiano, libro sesenta y nueve acerca del Edicto] En este interdicto la suma de la condena se refi ere a la estimación de la cosa misma. “Cuanto la cosa valga”, entendemos como “cuanto a cada uno interese retener la posesión” Servio piensa que debe estimarse la posesión en cuanto la cosa vale, pero esto no es para ser seguido: pues dista mucho el precio de la cosa del de la posesión”. 39 Heineccius (1830) p. 374, esto es, Lib. IV, Tit XV, par. IV enumera los objetivos de los interdictos posesorios, señalando expresamente la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios.

interesante, leer las explicaciones que al respecto da don Andrés Bello en sus Instituciones de Derecho romano 40:

“Son interdictos retinendae, el uti possidetis y el utrubi. Dase el primero al poseedor

de una fi nca que al tiempo de la listiscontestación la posee nec vi, nec clam, nec precario,

contra el que turba esta posesión, para que desista, le indemnice y le preste

fi anza de non turbando”.

Así, el Código de Bello, intentando retornar al Derecho romano, innovó respecto al mismo y estableció un sistema indemnizatorio dentro de las acciones posesorias.

El artículo 198 del Código japonés, en cambio, suele asociárselo con el parágrafo 862 BGB41. Sin embargo, su redacción parece bastante diferente y, más acorde con el derecho romano clásico, ya que ni siquiera contempla la posibilidad de exigir la indemnización de perjuicios42:

(1) Wird der Besitzer durch verbotene Eigenmacht im Besitz gestört, so kann er von dem

Störer die Beseitigung der Störung verlangen. Sind weitere Störungen zu besorgen, so

kann der Besitzer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Besitzer dem Störer oder dessen Rechtsvorgänger

gegenüber fehlerhaft besitzt und der Besitz in dem letzten Jahr vor der Störung

erlangt worden ist43.

En fin, creemos estar en condiciones de afirmar que, debido a que el artículo 921 es producto de una particularidad en el pensamiento de Andrés Bello, y constituir una norma bastante excepcional en términos generales, es muy posible que haya influido a la comisión redactora del Código Civil japonés y que la redacción del artículo 198 de la misma haya sido recibida de la codificación chilena. Esto se confirma por la afirmación de Hozumi de haber tomado algunos preceptos de “códigos sudamericanos”. El único Código que merece-

40 Bello (1878) p. 214. 41 Así, por ejemplo, Domingo en su traducción del Código Civil japonés (2000) imputa este origen a tal artículo. 42 Más cercana parece la disposición del 339 del ABGB sí regula el problema estableciendo la posibilidad de indemnizar perjuicios: “Der Besitz mag von was immer für einer Beschaffenheit seyn, so ist niemand befugt, denselben eigenmächtig zu stören. Der Gestörte hat das Recht, die Untersagung des Eingriffes, und den Ersatz des erweislichen Schadens gerichtlich zu fordern”. “La posesión, sea de la naturaleza que sea, no puede ser perturbada por nadie sin la respectiva autorización. El perturbado puede impedir la perturbación y demandar en juicio los perjuicios”. Sin embargo, la redacción del precepto parece ser diversa de la del Código japonés y del chileno, en cuanto parte de una disposición general sobre el contenido de la posesión y pasa directamente a la indemnización sin mencionar el triple objeto del interdicto retinendae possesionis, esto es, la cesación de la perturbación, la caución y, solo entonces, la indemnización. 43 “(1) Si el poseedor es turbado en su posesión por una interferencia ilegítima, podrá requerir del turbador que cese en su turbación. “(2) Se excluye la posibilidad de reclamación si el poseedor posee de manera viciosa en relación al turbador o a su predecesor en el título obtenido durante el último año anterior a la turbación”.

ría una referencia plural por estar vigente en varios países al mismo tiempo es el de Andrés Bello, de manera que este uso lingüístico vendría a confi rmar la procedencia del artículo.

Es posible, una vez detectada esta primera infl uencia, que existan otras más que requieren de un estudio específico, pero esto quedará para futuras investigaciones.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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NORMAS CITADAS ABGB art. 339 BGB par. 862 Código Civil Chileno art. 921 Código Civil Japonés art. 198

Como era régimen matrimonial en vieja corea Hablar del régimen matrimonial en la "vieja Corea" es una historia de dos épocas completamente distintas. Dependiendo del siglo al que mires, la situación legal, social y económica de las mujeres cambió de forma radical, pasando de una equidad sorprendente a un patriarcado absoluto.   El gran punto de quiebre ocurrió con la transición de la dinastía Goryeo (918-1392) a la dinastía Joseon (1392-1910), impulsada por la adopción del neoconfucianismo como ideología de Estado.   1. El Periodo Goryeo (Hasta el siglo XIV): Igualdad y Matrilocalidad Antes de que las ideas confucianas más estrictas modelaran la sociedad, las leyes de matrimonio en Corea eran notablemente flexibles y bilaterales: Régimen de bienes y herencia: Hijos e hijas heredaban por igual la fortuna familiar. Las mujeres mantenían el control absoluto de sus propios bienes y tierras tras casarse.   the talking cupboard Residencia matrilocal (Namgwi yeoga hon): Lo común era que el esposo se mudara a vivir a la casa de los padres de la esposa (o cerca de ellos) tras la boda. Allí criaban a sus primeros hijos antes de, eventualmente, construir un hogar independiente. De hecho, la expresión coreana tradicional para casarse, "entrar a la casa del suegro" (jangga ganda), proviene de esta época.   Divorcio y segundas nupcias: El divorcio se podía solicitar de mutuo acuerdo y con relativa facilidad, tanto por el hombre como por la mujer. Las viudas y las mujeres divorciadas se volvían a casar libremente sin ningún tipo de estigma social o penalización legal. 2. La Dinastía Joseon (Siglos XV al XIX): El Giro Neoconfuciano Con la llegada de la dinastía Joseon, la élite aristocrática (yangban) reestructuró las leyes para imitar el sistema patriarcal de la China imperial (Código Penal Ming). El matrimonio se convirtió en un contrato estricto entre familias y los derechos de la mujer se desplomaron.   El estatus legal y patrimonial Pérdida de propiedad y herencia: La herencia igualitaria fue abolida gradualmente. El hijo mayor pasó a heredarlo casi todo para asegurar el mantenimiento del linaje y el culto a los antepasados. La mujer casada perdió la autonomía de sus bienes y pasó a depender legal y económicamente de la familia de su esposo.   Residencia patrilocal (Chinyeong): El Estado forzó el cambio residencial. Ahora la novia debía abandonar definitivamente su hogar natal el día de la boda para mudarse con la familia de su esposo, convirtiéndose en un "miembro externo" de su propia familia de sangre.   Monogamia estricta con concubinato oficial El régimen Joseon estableció que un hombre solo podía tener una esposa legítima (Cheo). Sin embargo, se legalizó y reguló el sistema de concubinas (Cheop).   Esposa Legítima (Cheo) Concubina (Cheop) Pertenecía a la aristocracia (yangban). Solía pertenecer a las clases bajas o esclavas. Entraba al matrimonio como virgen. No gozaba de los mismos derechos rituales ni legales. Sus hijos eran los herederos legítimos del linaje. Sus hijos (seoja) eran considerados ilegítimos y tenían prohibido postular a los exámenes estatales para ser funcionarios. Ley de Hierro: Un hombre no podía divorciarse de su esposa legítima para ascender a una concubina a ese puesto. El estatus social de la esposa estaba blindado contra eso, pero su vida cotidiana estaba estrictamente confinada al anchae (los aposentos internos de la casa).   El Divorcio y la "Ley de las Siete Razones" El divorcio se volvió casi imposible para la mujer. El esposo, en cambio, podía expulsar a su esposa unilateralmente si ella incurría en alguna de las llamadas "Siete Razones de Expulsión" (Chilgeojiak): No tener hijos varones.   Desobediencia a los suegros. Hablar demasiado (chismorreo). Robo. Celos excesivos (hacia las concubinas). Padecer una enfermedad grave. Cometer adulterio. Las tres excepciones: Incluso si el esposo tenía una razón, la ley le prohibía expulsarla si ella no tenía un hogar natal al cual regresar, si había guardado los tres años de luto por los padres de su esposo, o si la familia se había vuelto rica partiendo desde la pobreza gracias al esfuerzo de ambos. La prohibición de segundas nupcias   A las viudas se les prohibió estrictamente volver a casarse. Si una viuda contraía matrimonio de nuevo, sus hijos varones quedaban vetados de por vida para ocupar cualquier cargo público, arruinando el futuro de la familia. La castidad y la devoción eterna al esposo fallecido se convirtieron en una ley social absoluta.   Este régimen hiperpatriarcal de la era Joseon se mantuvo vigente hasta las reformas de modernización de finales del siglo XIX (Reformas Gabo de 1894) y principios del siglo XX, sentando las bases de las profundas tensiones de género que el derecho de familia coreano tuvo que desmantelar a lo largo de las últimas décadas. que paso cuando se promulgo código civil japonés La promulgación del Código Civil Japonés de 1898 (conocido como el Código Civil Meiji) marcó uno de los capítulos más drásticos y restrictivos en la historia del derecho de familia en Asia Oriental, impactando profundamente tanto a Japón como a la península de Corea durante la posterior ocupación colonial. Este código fue el resultado de un acalorado debate intelectual. Inicialmente, Japón contrató al jurista francés Gustave Boissonade para redactar un código basado en el derecho europeo moderno e individualista. Sin embargo, los sectores conservadores armaron un gran escándalo bajo el lema "El código civil destruirá la piedad filial". Argumentaban que debilitaba las tradiciones patriarcales y las virtudes de sumisión. Como resultado, el proyecto francés fue desechado y se redactó el código de 1898, que mezcló la estructura técnica del derecho alemán con las costumbres feudales de la clase guerrera (samurái). Lo que ocurrió a nivel social y legal tras su promulgación transformó la estructura de la sociedad en dos ejes principales: 1. La institucionalización legal del Sistema Ie (Hogar) El código elevó el concepto del Ie (el hogar o linaje familiar extendido) a la categoría de unidad jurídica básica del Estado, destruyendo los derechos individuales en favor del grupo. El poder absoluto del Koshu (Jefe de Familia): El jefe de la casa (casi siempre el varón mayor) recibió por ley un control total sobre el destino de los miembros del hogar. Para que un hombre menor de 30 años o una mujer menor de 25 años pudiera casarse, necesitaba obligatoriamente la aprobación legal del jefe de familia. Poder de destierro: Si un miembro de la familia se casaba o fijaba su residencia en un lugar sin el consentimiento del jefe, este tenía el derecho legal de expulsarlo del registro familiar (Koseki), desheredarlo y dejarlo desprotegido. Primogenitura absoluta: Se prohibió la división de bienes. El hijo varón mayor heredaba de forma automática e íntegra todo el patrimonio, las tierras y la jefatura de la casa para asegurar la continuidad del apellido. 2. La desposesión legal y la "Incapacidad" de la Mujer Para las mujeres, el Código Civil Meiji formalizó legalmente una condición de inferioridad que antes dependía de costumbres sociales, dejándolas en una situación de extrema vulnerabilidad económica y personal. La mujer como persona "Cuasi-Incompetente": El artículo 14 del código colocó explícitamente a las mujeres casadas en la misma categoría legal que los menores de edad o las personas con discapacidades mentales severas. Una esposa no tenía capacidad jurídica para realizar actos civiles elementales sin el permiso por escrito de su esposo. Restricciones explícitas: Una mujer casada no podía aceptar o rechazar una herencia, pedir préstamos, comprar o vender propiedades, ni iniciar demandas judiciales por su cuenta.   Absorción de la identidad y el apellido: El matrimonio se codificó como la absorción de la mujer dentro del Ie del esposo. Por primera vez en la historia de Japón, se obligó legalmente a las parejas a tener un único apellido (el del jefe de familia), una regla cuyo eco sigue vigente en el Japón moderno. Doble moral en el adulterio y el divorcio: El código tipificó que una esposa podía ser divorciada (y procesada penalmente) si cometía adulterio. En cambio, un esposo solo podía ser demandado por divorcio si su infidelidad ocurría con la esposa de otro hombre (lo que violaba el linaje de otro jefe de familia), permitiendo de facto el concubinato y la prostitución legal.   scc.sogang.ac.kr 3. El impacto en Corea (A partir de 1910) Cuando el Imperio de Japón anexó formalmente a Corea en 1910, las autoridades coloniales aplicaron la estructura de este Código Civil en la península mediante las Ordenanzas Civiles de Chosun.   Paradójicamente, aunque los coreanos detestaban la colonización, los hombres de la élite neoconfuciana coreana vieron con buenos ojos el sistema de registro familiar japonés (Koseki, adaptado en Corea como Hoju), ya que reforzaba el patriarcado estricto que ellos ya venían practicando desde la dinastía Joseon. Este sistema arraigó de tal manera que, incluso después de independizarse de Japón, Corea del Sur mantuvo el restrictivo sistema familiar de herencia e identidad masculina en su propio código civil, y las mujeres surcoreanas tuvieron que luchar activamente hasta el siglo XXI (específicamente hasta 2005) para abolir por completo la ley del jefe de familia (Hojuje).   régimen matrimonial en código civil japonés El régimen matrimonial económico y patrimonial establecido en el Código Civil Japonés de 1898 (el Código Meiji) reflejaba fielmente la pérdida de derechos individuales de la mujer en favor de la autoridad del esposo y del Ie (el hogar patriarcal). A nivel técnico-jurídico, el código separó la administración de los bienes de la tutela general del Jefe de Familia (Koshu). La riqueza de la esposa ya no pertenecía al líder supremo del linaje, sino que quedaba bajo el control directo de su marido a través de un sistema altamente restrictivo. El régimen económico matrimonial en este código histórico se estructuró bajo las siguientes reglas: 1. El régimen legal supletorio: Separación nominal con administración marital El código permitía que las parejas firmaran capitulaciones matrimoniales antes de la boda (un contrato prenupcial). Como esto casi nunca ocurría en la práctica, se aplicaba de forma automática el régimen legal supletorio. Propiedad formal diferida: En teoría, la mujer conservaba la propiedad de los bienes que traía al matrimonio (su dote o herencias iniciales) y de los que adquiriera a su nombre durante la unión. El "Usufructo" y la Administración Marital: Aunque los bienes eran de ella en papel, el esposo tenía por ley el derecho exclusivo de administrarlos, usarlos y disfrutar de sus ganancias (usufructo). El marido podía disponer del dinero y los rendimientos de las propiedades de su esposa para los gastos cotidianos de la casa sin tener que pedirle permiso. La necesidad del consentimiento del esposo: Para cualquier acto de disposición importante sobre sus propios bienes (vender una propiedad, donar tierras, pedir un préstamo garantizado con su patrimonio o iniciar un litigio legal), la ley obligaba a la esposa a obtener la autorización expresa y por escrito de su marido. 2. La "Incapacidad de Ejercicio" de la mujer casada El artículo 14 del Código Civil Meiji fue el más polémico en términos de género. Determinaba que la mujer, por el solo hecho de casarse, entraba en un estado de incapacidad civil parcial (similar a la de un menor de edad). Cualquier contrato, compraventa o negocio financiero que una esposa realizara de forma independiente sin la firma de su esposo era considerado anulable por los tribunales. Si ella vendía una joya o una propiedad familiar sin permiso, el marido tenía la facultad legal de acudir ante el juez y disolver el contrato unilateralmente. 3. El destino de los bienes en caso de Divorcio Debido a que el esposo controlaba el flujo del dinero y las propiedades de la familia, el sistema de disolución matrimonial era profundamente injusto para la mujer: Pérdida del patrimonio común: En caso de divorcio, todo el patrimonio acumulado durante los años de matrimonio mediante el trabajo conjunto o los negocios quedaba automáticamente en manos del esposo, ya que los hombres eran los únicos que firmaban contratos y manejaban las cuentas bancarias. De la dote teórica a la miseria real: Aunque la ley estipulaba que las propiedades originales de la mujer debían serle devueltas al disolverse el matrimonio, en la práctica el esposo solía haber consumido los bienes muebles o el dinero en efectivo durante el matrimonio bajo su derecho legal de usufructo. Sin compensación: No existía el concepto moderno de pensión alimenticia ni de compensación económica por el trabajo del hogar. La mujer divorciada era expulsada del hogar con las manos vacías y debía regresar a su familia biológica en una situación de total deshonra y dependencia. 4. La excepción: La mujer "Jefa de Hogar" (Onna Koshu) Existía una única y muy rara excepción en el código. Si en una familia noble o de terratenientes no nacían hijos varones, una mujer soltera podía ser nombrada legalmente Jefa de Familia (Koshu) para que el linaje no se extinguiera. Si esta mujer se casaba, el código le permitía mantener su posición de jefa de la casa. Sin embargo, se generaba una contradicción legal muy incómoda: en los asuntos del linaje general ella mandaba, pero en la esfera íntima del matrimonio, su esposo seguía manteniendo el derecho legal de administrar sus bienes personales y ella seguía necesitando su firma para realizar actos civiles comunes, a menos que se estipulara lo contrario en un contrato prenupcial explícito. que paso en corea con código Cuando el Código Civil Japonés cruzó el mar hacia la península coreana tras la anexión en 1910, provocó un choque cultural y legal sísmico. Las autoridades coloniales japonesas impusieron este marco legal a través de las Ordenanzas Civiles de Chosun (1912). Lo que ocurrió en Corea combinó lo peor de dos mundos: la estricta estructura técnica del derecho colonial y el arraigado machismo del neoconfucianismo coreano tradicional. El impacto y la evolución de este código en Corea se dividen en tres grandes etapas históricas: 1. La Era Colonial (1910-1945): La fusión del Ie y el Hoju Paradójicamente, la élite masculina coreana (que resentía profundamente la ocupación japonesa) no opuso resistencia a las leyes de familia del código Meiji. ¿Por qué? Porque el código japonés reforzaba legalmente el control absoluto del varón sobre el hogar, algo que encajaba perfectamente con las costumbres heredadas de la dinastía Joseon. Institucionalización del Hojuje: El sistema japonés del Koseki (registro familiar) se tradujo al coreano como Hojuje (Sistema del Jefe de Familia). Por ley, el varón mayor de la casa se convirtió en el Hoju (Jefe). Toda la línea de descendencia, las decisiones de matrimonio de los hijos y el patrimonio quedaban bajo su dictado. La sumisión total de la mujer coreana: Al igual que en Japón, la mujer casada coreana fue declarada legalmente "incapaz" en el ámbito civil. Perdió el derecho a administrar sus propios bienes y requería la firma del esposo para cualquier trámite legal o comercial. Destrucción del linaje materno: Si una mujer coreana se casaba, su nombre era literalmente borrado del registro de su familia biológica y transferido al registro de su esposo. Pasaba a ser propiedad jurídica del linaje de él. Onna Koshu El término Onna Koshu (女戸主) se traduce literalmente como "Mujer Jefa de Hogar" o "Mujer Jefa de Familia". Fue una figura legal fascinante y profundamente contradictoria creada por el Código Civil Japonés de 1898 (Código Meiji). Representaba una anomalía absoluta en un sistema que, por lo demás, era hiperpatriarcal: era la única rendija legal que permitía a una mujer ostentar la máxima autoridad de un linaje familiar, aunque con severas limitaciones en su vida privada. Así funcionaba esta figura y estas eran sus contradicciones: 1. ¿Por qué se permitía una Jefa de Familia? El objetivo principal del Código Meiji no era proteger a los hombres individuales, sino proteger la continuidad del Ie (el hogar/linaje). Las propiedades, las tierras, el negocio familiar y el culto a los antepasados no podían quedarse sin un líder legal. Si un Jefe de Familia moría o se retiraba, y no existía ningún heredero varón disponible (ni hijos, ni hermanos, ni tíos), el sistema colapsaba. Para evitar que el linaje se extinguiera y el patrimonio se dispersara, la ley permitía, como último recurso, que una mujer soltera o una hija única asumiera el cargo de Koshu. 2. Sus poderes como Líder del Linaje Una vez que una mujer era registrada oficialmente como Onna Koshu, adquiría derechos legales que ninguna otra mujer de la época podía soñar: Control residencial: Tenía el derecho legal de decidir dónde viviría cada miembro de la familia. Poder de veto matrimonial: Los miembros del hogar (hijos, hermanos menores) necesitaban su aprobación legal para casarse o ser adoptados. Si desobedecían, ella podía expulsarlos del registro familiar (Koseki). Gestión del patrimonio: Controlaba las tierras, las finanzas y los bienes vinculados al linaje familiar. 3. La gran contradicción: El matrimonio y el Muko-Yoshi El verdadero dilema legal surgía cuando una Onna Koshu decidía casarse. El Código Civil Meiji estipulaba que, por defecto, el hombre siempre debía ser el jefe del hogar y la mujer perdía su capacidad jurídica al casarse. Para resolver este choque, se utilizaban dos vías: A. El sistema Muko-Yoshi (Adopción de yerno) Para que la mujer pudiera mantener su estatus y el apellido de su familia no se perdiera, el hombre que se casaba con ella tenía que ser adoptado legalmente por la familia de ella. Él renunciaba a su propio apellido y tomaba el de la esposa. Sin embargo, el machismo de la ley era tan fuerte que el código estipulaba que, en el momento de la boda, el esposo adoptado asumía automáticamente el cargo de Jefe de Familia, desplazando a la mujer al rol de esposa sumisa. Ella dejaba de ser Onna Koshu. B. Mantener la jefatura (La excepción a la regla) La ley permitía una cláusula especial: si al realizar el matrimonio se especificaba que ella retendría el cargo de Onna Koshu, el esposo entraba a la casa simplemente como un miembro más del hogar. Esto creaba un laberinto legal absurdo: En la esfera pública y familiar, ella era la jefa (Koshu); su esposo legalmente dependía de ella y necesitaba su permiso para asuntos del linaje. En la esfera matrimonial y civil, el Código Meiji seguía considerando a cualquier mujer casada como una persona "incapaz" (artículo 14). Por lo tanto, para que la jefa de familia pudiera vender una propiedad del linaje, ¡necesitaba la firma de autorización de su esposo! Su impacto en Corea Cuando este sistema se exportó a Corea bajo la ocupación colonial, la figura de la mujer jefa de hogar chocó de frente con el neoconfucianismo estricto. En la tradición coreana de la era Joseon, era impensable que una mujer liderara el culto a los antepasados. Sin embargo, debido a que la ley colonial japonesa imperaba, el sistema legal coreano tuvo que aceptar a regañadientes la existencia de mujeres jefas de familia (Yeoseong Hoju), lo que abrió las primeras e incipientes puertas para que las mujeres coreanas tuvieran derechos de propiedad registrados a su nombre a principios del siglo XX.

Continuación.