Coberturas del Seguro Marítimo por Derrame de Hidrocarburos y Sustancias Peligrosas.-a

 

Mi emblema

Introducción

Tal vez uno de los temas más sensibles a la hora de analizar las coberturas de los seguros marítimos, debido a frecuencia y al impacto público que provocan, se refiere a los derrames de hidrocarburo y sustancias peligrosas en el mar.

El último gran evento en cuanto a derrames por buque tanque se produjo el año 2002, cuando en las costas de Galicia en España, se hundió el petrolero Prestige.

Chile por su parte no ha estado ajeno a las consecuencias de derrames de hidrocarburos y sustancias peligrosas, una de los primeros grandes derrames de hidrocarburos se produjo en 1978, el seis de junio, cuando en la bahía de San Vicente, la nave "Cabo Tamar " derramó más de 10.000 metros cúbicos de petróleo. En este caso el asegurador, tomo el procedimiento en sus manos, para tal efecto ordenó el remolque de la nave a alta mar para hundirlo, ya que si había demora el casco se partiría en dos y el seguro no respondería, ya que lo consideraría un siniestro distinto. El 10 de agosto de ese año, se procedió al hundimiento de la nave. Con anterioridad se registra en nuestro país la varadura del buque tanque Metula, en el Estrecho de Magallanes en 1975, que derramó 54.000 toneladas de petróleo.

En 1994, frente a San Antonio se siniestró el buque Kamina, portando 10 contenedores tres de los cuales con 54 toneladas de cianuro sódico cada uno cayeron al mar por la banda de babor de la nave.

2. La regulación internacional

Hasta antes del desastre del Torrey Canyon de 1967, no existía una preocupación sistemática por el tema de la responsabilidad por contaminación de hidrocarburos, solo en año 1957 se había otorgado el Convenio de Bruselas, el que sin embargo establecía un sistema subjetivo de responsabilidad y muy limitado en cuanto a los montos de las indemnizaciones. (Cinco millones de dólares, aproximadamente).

Con el desastre del año 1967, se suscribió en 1969 el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos (en lo sucesivo, “CLC 1969”) y su Anexo, el cual por primera vez plantean la exigencia de que los buques tanques cuenten con un seguros obligatorios, y se modifica el sistema de responsabilidad a un sistema objetivo.

En complementación con el citado convenio, el mismo año 1969 los propietarios de buques tanques, suscribieron el “Acuerdo voluntario de los propietarios de buques tanques sobre responsabilidad de daños por contaminación de hidrocarburos 1969” (TOVALOP), que era una especie de seguro mutual entre los armadores de buques tanque, además se formó el denominado Plan “Cristal” o “Suplemento interino de responsabilidad del buque tanque por daños de contaminación de hidrocarburos de 1969.” (Estos convenios han quedado sin efecto desde el 20 de febrero de 1997, con la plena aplicación del CLC, reformado de 1992 y el FIDAC, que veremos más adelante.

En 1973 se suscribió la Convención Internacional para la Prevención de la Contaminación Causada por Buques de 1973/78 (en adelante MARPOL), vigente en Chile desde su publicación en el Diario Oficial 4 de mayo de 1995, que también supone el establecimiento de seguros obligatorios.

En el año 1992, se reformó la Convención CLC y se introdujo una nueva figura de aseguramiento mutual, el Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos (en adelante FIDAC), que no es más que un organismo sobre base mutual, semejante a los P & I, donde los miembros se cubren entre si de los daños que sufra uno de ellos, pagando para tal efecto una cuota anual base y cuotas complementarias según el nivel de siniestralidad. Este acuerdo modificatorio del CLC, no ha sido ratificado por Chile, por lo que sigue rigiendo el CLC 1969, y en Sudamérica solo ha sido ratificado por Venezuela.

El petrolero Exxon Valdez 

Un punto que debemos hacer presente es la situación de Estados Unidos, que con la varadura del “Exxon Valdez en 1989” se apartó de la comunidad internacional y crearon en el año 1990 su propio fondo a través de la ley “Oil Pollution Act”. Con esta ley, las Cortes Americanas han demostrado no tener limites en la determinación de los “punitive damages”, lo que por cierto ha creado problemas para los navieros, las aseguradoras y los P&I club, que en más de alguna vez han estado al borde del colapso financiero, tanto es así que los clubes de P & I, plantea una “call” especial, cuando un buque tanque asegurado surcará aguas estadounidenses. Note54.

En la actualidad, y con los derrames del Erika (1999) y del Prestige (2002) se ha generado una gran preocupación en la Comunidad Europea, y ha dado pie para el inicio de una corriente de opinión destinada al establecimiento de nuevos regímenes de responsabilidad civil a fin de dar mayor aplicación al Convenio de Responsabilidad Civil CLC de 1992. Es más cabe hacer presente, y aunque excede el tema abordado en este trabajo, actualmente en Europa se plantea seriamente el establecimiento de sanciones penales para el caso de derrames de hidrocarburos y la prohibición del aseguramiento de multas, ya que han estimado que como las compañías aseguradoras (P & I y fondos de indemnización) están dispuestas a cubrir las responsabilidades civiles del armador, estos no estarían actuando con suficientes responsabilidad en el sentido de cautela o toma de mayor medidas de seguridad en el trasporte y manipulación de los embarques de hidrocarburos y sustancias peligrosas. Note55. Ello sin contar además con los límites de responsabilidad patrimonial.

Para cerrar este apartado debemos señalar que desde el año 1969 con el CLC se ha iniciado una nueva etapa en la responsabilidad por contaminación y daños por derrames de hidrocarburos, a través de un sistema objetivo y de limitaciones cada vez más altas en valor. Respecto a la obligatoriedad de seguro, cabe citar a doña Paola Castiglione. que sostiene, “no habría tenido la eficacia necesaria sin la existencia de un seguro obligatorio que diera a las víctimas la certeza que las indemnizaciones por daños en contaminación, hasta el tope máximo de limitación, serían cubiertas”.

Finalmente, el antecedente más nuevo a considerar en el tema en análisis se refiere a que, el pasado, 16 de marzo de 2003, en la ciudad de Londres se ha adoptado un Protocolo al Convenio Internacional de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos, de 1992, por el que se constituye un Fondo Complementario de indemnización cuyo límite se incrementa 5,5 veces, pasando de 135 millones de Derechos Especiales de Giro a 750 millones de Derechos Especiales de Giro. Este nuevo régimen internacional de indemnización para los casos de contaminación por hidrocarburos causada por los buques constituirá un tercer nivel de indemnización que complementará el régimen actualmente existente que se basa en los Convenios de 1992.

Así el sistema de aseguramiento e indemnización quedar conformada en un primer nivel, en manos del armador o propietario del buque mediante un sistema de seguro obligatorio y responsabilidad objetiva, en función del tonelaje del buque causante de la contaminación.

Un segundo nivel de indemnización que lo asume el FIDAC, ahora hasta un límite de 135 millones de Derechos Especiales de Giro. Y el tercer y nuevo nivel, un Fondo Complementario internacional de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos, cuyo límite máximo de indemnización será de 750 millones de Derechos Especiales de Giro (cifra cercana a 1.000 millones de euros en función del cambio), y que entrará en vigor 3 meses después de que 8 Estados que sumen una cantidad de 450.000 toneladas de hidrocarburos/año firmen el nuevo Protocolo.

3. La regulación Chilena. Obligatoriedad del seguro

Tal como hemos señalado en el punto 8.3 de capítulo II, en la actualidad se comienza a imponer en Chile el establecimiento de seguros marítimos obligatorios, fundamentalmente en lo que se refiere la responsabilidad por derrame de hidrocarburos u otras sustancias nocivas.

En efecto el artículo 146 de la ley de navegación (DL2222 de 1978), siguiendo las prescripciones del CLC de 1969, establece que las naves o artefactos navales de más de 3.000 TRG (toneladas de registro grueso) deberán contar con un seguro para responder de los eventuales derrames de hidrocarburos u otras sustancias nocivas. Este seguro, sin embargo, puede ser reemplazado por otra garantía financiera otorgada por un banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por ejemplo un P & I club, por el importe a que asciendan los límites de responsabilidad establecidos.

Este seguro obligatorio no se limita sólo a los hidrocarburos sino que a "cualquiera clase de materias o desechos" (Art.144).

Cabe hacer presente que el CLC, ley en Chile, establece el seguro obligatorio para todas las naves que como cargamento transporte más de dos mil toneladas de hidrocarburos.

Un complemento del seguro obligatorio en estudio, lo constituye la Directiva de la Autoridad Marítima (Dirección General de Territorio Marítimo y de la Marina Mercante de la Armada) N° O-71/017 del 23 de noviembre del 2.000, que en sus Nºs 1 y 2 del apartado "Instrucciones" establece:

1. Toda nave, chilena o extranjera, que transporte más de 2.000 toneladas de hidrocarburos a granel, deberá tener un seguro u otra garantía financiera vigente, expedido por un banco o por un fondo internacional de indemnizaciones, por un importe no inferior al límite de responsabilidad establecido en el artículo 145 de la Ley de Navegación o en el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil, según el caso, por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos.

2. Las naves , chilenas o extranjeras, no incluidas en el numero precedente, que midan más de tres mil toneladas, es decir que tengan un peso muerto (DEADWEIGHT) de 7.500 o más toneladas, de acuerdo con las bases de medición establecidas en el artículo 145, párrafo 6, de la Ley de Navegación, y todos los artefactos navales, chilenos o extranjeros, que tengan más de tres mil toneladas de desplazamiento liviano, deberán tener un seguro u otra garantía financiera vigente, expedida por un Fondo Internacional de Indemnizaciones, un banco o una Compañía de Seguros, por el importe a que asciendan los límites de responsabilidad establecidos en el artículo 145 de la Ley de Navegación.”

Por su parte el Reglamento para el Control de la Contaminación Acuática . en su artículo 9º reitera lo dispuesto por la Ley de Navegación pero, en su artículo 153 amplía su alcance y dispone:

“Artículo 153. Toda nave o artefacto naval nuclear que se proponga ingresar y navegar en aguas sometidas a la jurisdicción nacional deberá:

a) Obtener de la autoridad licenciadora que acredite, mediante los certificados a que se refiere el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, la idoneidad del ingenio nuclear.

b) Mantener a bordo un manual de instrucciones, debidamente visado por la autoridad licenciadora, para el personal encargado de la instalación nuclear.

c) Tener y mantener un seguro u otra garantía financiera que garantice adecuadamente la responsabilidad que pudiera derivarse de un eventual siniestro o accidente nuclear de la nave o artefacto naval.”

En definitiva el seguro obligatorio exigido por la ley, debe tener cobertura sobre todo el importe a que ascienden los límites de responsabilidad establecidos en la Ley de Navegación y el CLC. Para precisar, cabe señalar que los límites de responsabilidad por derrame de hidrocarburos, según la Ley de Navegación, siguiendo al CLC-1969, es de 2.000 francos por tonelada de registro de la nave, y en todo caso, cualquiera sea el arqueo de la nave, la limitación de responsabilidad es hasta 200 millones de francos. Note58.

En nuestro país no existen compañías de seguros dispuestas a asegurar los riesgos en estudio, ello siguiendo la tendencia de las compañías de seguros extranjeras después del desastre del buque tanque Torrey Canyon. En atención a ello, los armadores nacionales se han debido incorporar a clubes de P & I, los cuales como veremos sí cubren estos riesgos y están dispuestos a constituir garantías a favor de sus asociados o members.

Finalmente, una última consideración, para velar por el cumplimiento de esto seguros obligatorios la autoridad marítima, previo a la autorización para el paso de naves obligadas por aguas nacionales y para recalar en puertos chilenos, verifica el otorgamiento del seguro o la garantía, para luego otorgar un Certificado de seguro.

4. La cobertura de los seguros

Los seguros obligatorios para derrames de hidrocarburos son seguros de responsabilidad, según la clasificación doctrinaria y legal de los seguros marítimos.

4.1. En cuanto a la extensión del seguro por responsabilidades por contaminación

Por regla general, los clubes cubren, costos de prevención y limpieza, perjuicios a terceros, y sus gastos asociados.

A modo de ejemplo veamos la cobertura para contaminación del The Shipowners’ Mutual Protection and Indemnity Association (Luxembourg) que en su cláusula Nº 2 dispone:

“2. Cobertura General A no ser que los Administradores convengan en otra cosa por escrito, todo Miembro se encuentra cubierto respecto de todo buque asegurado contra los riesgos que se señalan en las Secciones 1 a 22 siguientes.

SECCION 9: Contaminación

Las responsabilidades, pérdidas, daños, costos y gastos contenidos en los apartados A a E siguientes, cuando y en la medida en que hayan sido causados o en que se haya incurrido en ellos a consecuencia de la descarga o escape, a partir del buque asegurado, de petróleo o cualquier otra sustancia o de la amenaza de dicha descarga o escape.

A Responsabilidad por pérdida, daño o contaminación.

B Toda pérdida, daño o gasto en que incurra el Miembro, o del que sea responsable, como parte de un convenio aprobado por el Comité, incluidos los costes y gastos en que incurra el Miembro en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de dichos convenios.

C Los costes de cuantas medidas se adopten razonablemente con la finalidad de evitar o reducir al mínimo la contaminación o cualquier pérdida o daño consiguiente junto con toda responsabilidad por la pérdida o daño a la propiedad causado por las medidas así adoptadas.

D Los costes de cuantas medidas se adopten razonablemente para prevenir un peligro inminente de descarga o escape, a partir del buque asegurado, de petróleo o cualquier otra sustancia.

E Los costes o responsabilidades en que se incurra a consecuencia del cumplimiento de cualquier orden o instrucción impartida por cualquier gobierno o autoridad con la finalidad de prevenir o reducir la contaminación, o el riesgo de ésta, a condición en todo caso de que dichos costes o responsabilidades no sean objeto de resarcimiento al amparo de las pólizas de casco del buque asegurado.”

No obstante lo anterior, los clubes, igualmente, establecen limitaciones a sus responsabilidades, por ejemplo, el The Shipowners’ y, en general, todos los clubes del Internacional Group, establecen que “la responsabilidad de la Asociación por reclamaciones relacionadas con contaminación por petróleo se limitará a 1.000 millones de dólares americanos por cada accidente o acaecimiento”.

Para cubrir las responsabilidades indicadas (hasta 1.000 millones de dólares) y tal como lo hemos indicado en el apartado pertinente del capítulo III, los clubes de P & I han debido recurrir a su sistema de Pool y al sistema de reaseguro. En efecto, cada club, responde individualmente hasta cinco millones de dólares, luego en su exceso y hasta treinta millones de dólares se recurre al Pool, y el exceso de ella y hasta los mil millones de dólares, se aplica el plan de reaseguro.

En la actualidad para los aseguradores, los regimenes de responsabilidad civil, el desaparecimiento de los límites a la responsabilidad o las coberturas y las exigencias de los estados de coberturas para la denominada contaminación gradual son temas de gran relevancia y preocupación ya que ellos determinarán hasta donde son asegurables determinados riesgos. Por lo mismo, en el caso de los buques-tanques, los armadores se ven obligados a contratar coaseguros, ya que los aseguradores no están dispuestos a asumir completamente los riesgos de una nave de estas características.

Precisamente, son estas preocupaciones las que han llevado a las compañías petroleras, reunidas en el OCIMF (Foro Marítimo Internacional de Compañías Petrolíferas Note59. ) ha formular una interesante propuesta para modificar el CRC 92 y el FIDAC. En efecto, el 7 de enero del año 2003 oficialmente han propuesto:

 (i) Que el límite de responsabilidad para los propietarios de todos los buques, sin tener en cuenta sus dimensiones, debe ser 90.000.000 DEG en virtud del Convenio de Responsabilidad Civil (‘CRC’).

 (ii) Que todos los buques que transporten hidrocarburos a granel como carga, sin tener en cuenta su cantidad, tendrán que suscribir un seguro u otra garantía financiera conforme al artículo VII del CRC para cubrir la responsabilidad por daños causados a la contaminación por hidrocarburos. Además se propone que se dejen sin efecto las relaciones responsabilidad-arqueo bruto; .

 (iii) Cuando las reclamaciones de contaminación por hidrocarburos se hagan en el territorio de un Estado Parte en el CRC, el Convenio del Fondo y el Fondo Complementario, y dichas reclamaciones probablemente rebasen [X] millones de DEG, la administración y liquidación de tales reclamaciones deberá tramitarse conforme al Memorando de Entendimiento existente entre el International Group y los FIDAC.

De este modo OCIMF espera que se pueda disponer de un importante incremento de los fondos de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos, al mismo tiempo que se garantiza que los propietarios de buques asuman una mayor carga primaria de los costes de los derrames de hidrocarburos, a fin de alentar un cambio escalonado en la conducta de las operaciones de petroleros que beneficie directamente al medio ambiente y la seguridad marítima.

4.2. Como operan estos seguros

Tal como lo hemos señalado al estudiar los P & I clubs, los seguros de responsabilidad son seguros de reembolso, recordemos el principio “paid to be paid”.

Sin embargo, una de las particularidades que trae consigo estos seguros obligatorios en particular, es que a diferencia de los demás seguros de responsabilidad civil, aquí los terceros perjudicados tienen acción directa en contra del asegurador o el constituyente de la garantía sustitutiva (Art.146 Ley de Navegación), otorgada por el asegurador para dar cumplimiento a las obligaciones legales de contar con un seguro de responsabilidad.

En efecto, los terceros se podrían dirigir en contra del asegurador o el garante. Pero en este último caso se aprecia una nueva diferencia, el garante, que puede ser asegurador o no, pasa a ser un codeudor solidario del responsable.

En Chile, el tribunal llamado a conocer de las acciones de terceros por reclamaciones e indemnizaciones, son los tribunales ordinarios de justicia Note61. . A la vez recordemos que el armador podría comparecer ante un ministro de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso a fin de presentar su requerimiento de constitución de fondo de limitación de responsabilidad conforme a las normas de la Ley de Navegación y al CLC. En este caso, una vez que el tercero tiene un título, podrá comparecer ante el tribunal especial para cobrar su crédito del fondo. Note62. . Pues bien si a la presentación de la demanda contra el asegurador a un no existe constitución de fondo, el asegurador, podrá oponer la limitación como excepción, y luego continuar su acción ante el tribunal especial ya aludido (Art. 1.211 Nº 3 C.Com), lo anterior se justifica en el efecto de comunicabilidad del beneficio, por el cual las limitaciones de responsabilidad aprovechan al asegurador y al garante .

Finalmente, una referencia a la prescripción, cuestión nuevamente diferente a las reglas generales y que por la posibilidad de ejercer acciones directas en contra del asegurado o garante, son de mención obligatoria en este trabajo. Según el artículo 146 Nº 5 de la Ley de Navegación

“Los derechos a indemnizaciones y las obligaciones que nazcan de lo preceptuado en este párrafo, prescribirán en tres años, contados desde la fecha en que se produjo el daño o se realizaron los actos que dan acción de reembolso. Sin embargo, no podrá interponerse acción alguna después de seis años contados desde la fecha del siniestro. Cuando el siniestro consista en una serie de acontecimientos, el plazo de seis años se computará desde la fecha inicial del más antiguo.”

5. La aplicación práctica de la cobertura: el caso del Prestige

El petrolero Prestige fue un buque monocasco liberiano, operado bajo bandera de las Bahamas, que el 13 de noviembre de 2002 se hundió frente a las costas de Galicia, ocasionando un vertido de crudo que provocó uno de los mayores desastres ecológicos de la historia de España. El vertido provocó la creación de Nunca Máis, un movimiento popular que organizó la ola de solidaridad para limpiar la costa afectada y reclamó responsabilidades medioambientales, judiciales y políticas.

El hundimiento del petrolero Prestige, sin dudas se ha constituido en el icono y bandera de lucha de las opiniones de endurecimiento de las responsabilidades por contaminación por hidrocarburos.

El buque encalló el 13 de noviembre de 2002, frente a costas de Galicia, a 28 millas al oeste del cabo de Fisterra y a 131 de las costas gallegas, luego del impacto se abrió una vía de agua en el casco de estribor, posteriormente, el martes 19 de noviembre, la estructura del buque se partió en dos a unas 100 millas de la costa española y se hundió, con él, quedaban más de 76.972 toneladas de petróleo, el cual comenzó a expandirse por el mar.

Ello ha producido un importante daño en los recursos naturales y económicos de Galicia, extendiéndose sus efectos hasta un arco que incluye todo el litoral cantábrico español y ciertos espacios de la costa atlántica francesa, en este sentido las autoridades europeas cifraron en 1.000 millones de euros las consecuencias económicas derivadas del desastre del Prestige.

El “Prestige” se encontraba asegurado por el London Steamship Owners Association, P&I Club, el cual confería para el caso una cobertura de veinticinco millones de euros y además quedaba cubierto por el Fidac.

En marzo del año 2003, el caso del Prestige, ha sido debatido por el Comité Ejecutivo del FIDAC, el cual estableció el monto total de daños en 870 millones de euros y fijó un margen de seguridad de otros 130 millones para cerrar la cifra en 1000 millones de euros, aceptando la propuesta de España de establecer un nivel inicial de pagos, (15% de los daños valorados) lo que significa una decisión sin precedentes en el FIDAC, ya que en la primera reunión celebrada para tratar esta cuestión se ha establecido un pago equivalente al 100% del monto total disponible por el FIDAC (unos 150 millones de euros) y, que además, esta cantidad pueda ser abonada con carácter inmediato a pesar de que la compañía aseguradora del buque, el London P&I Club, aún cuando no hayan iniciado los pagos o efectuado el depósito que corresponde al límite de indemnización que debe abonar en nombre del propietario del buque (otros 25 millones de euros)

No obstante en España actualmente se debate el hecho que las indemnizaciones no cubren los llamados daños no-valorados, por ejemplo, no se compensan los daños a los elementos naturales, porque muchos de ellos carecen de valor de mercado, así el plancton, no es compensable» además no se cubre lo que los ambientalistas denominan contaminación gradual.