De los bienes familiares.-a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti;

Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

Introducción 

La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley 19.355, que modifica al Código Civil, en cuya virtud agrego un párrafo,  que paso a ser el párrafo 2º, al titulo VI del libro I del CC, compuesto de 9 artículos, del 141 al 149 inclusive.

El legislador creó una instancia especial de carácter patrimonial, que tiene por objeto proteger a la familia.

Fuente legislativa.

Los antecedentes de esta institución los encontramos en el código civil español, y el código civil de Québec.

En el primero, el articulo 1320 establece que “para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirán el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial” (Inciso 1º). La semejanza de esta norma con los bienes familiares por la ley 19.335 es manifiesta.

Por su parte el artículo 449 del código de Québec dispone que la vivienda familiar y su mobiliario no puedan ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de acuerdo, la autorización debe darla la justicia. Como podrá observarse o mismo ocurre en Chile.

Esta claro que la ley 19.335 se inspiro en estos ordenamientos positivos extranjeros. Solo nos resta agregar que varios años antes, algunos profesores, en nuestro país, ya se habían preocupados de la situación de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurría después de la disolución del matrimonio.
En el año 1972 (Proyecto de ley de divorcio vincular de profesor Fernando Fueyo.) ya se hablaba bienes familiares o hogar común, formado por bienes muebles e inmuebles. Se trata de proteger ese tipo de bienes y tiene por objetivo proteger a la familia en común, mujer e hijos, frente a una ruptura.

Fundamento de institución de bienes familiares.

Con esta institución se persigue asegurar a la familia  un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio. Como señala un autor “la introducción del patrimonio familiar es una fuente garantía para  el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. Evita que las disputas patrimoniales entre los cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente mas débil”

(Enrique Barros Bourie, “proyecto para introducir en Chile la participación en las gananciales como régimen de bienes normal del matrimonio”, contenido en la obra Familia y persona, Editorial jurídica 1991, Pág. 130)

 Constituye una manifestación de lo doctrina del derecho civil denomina “Régimen matrimonial primario”, que se define como el “conjunto de normas de orden publico matrimonial, aplicables, incluso a los cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.” (Barros, obras citadas, pag. 129)

Esta destinado a proteger la familia matrimonial. Así lo ha entendido la doctrina (Eduardo Murasso “bienes familiares en código civil” cuadernos  jurídicos, facultad de derecho, universidad Adolfo Ibáñez,  Pág.9) Ello parece indiscutible, si se considera, en primer lugar, que los bienes Familiares están tratados en el código como un párrafo del titulo VI del libro primero, “Obligaciones y derechos entre los cónyuges” y, en seguida, que prácticamente todas las disposiciones del párrafo (141, 142,143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los “cónyuges”.

Consecuencia de lo anterior es que la declaración de bienes familiares prepone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares, y por la misma razón, disuelve el matrimonio ya no se podrá pedir que se declare un bien como familiar. Sin embargo el  vigente el matrimonio se declaró un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafección de pleno derecho, sino que deberá solicitarse judicialmente. (Art. 145, inciso final)

Además el código acepta- articulo 147-que  si durante el matrimonio hubo bienes familiares, a su disolución se pueden constituir sobre esos bienes  derechos de usufructo, uso o habitación, a favor del cónyuge no propietario. En este sentido. Eduardo Court M (Obras citadas, pagina 18-19)

Ámbito de aplicación.

Los bienes familiares tiene cabida cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio lo declara así, en forma expresa, la parte final del inciso 1º del articulo 141 del CC. Por lo demás se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte este nuevo párrafo-“de los bienes familiares”- del tribunal VI del CC. Obligaciones y derechos entre los cónyuges.

Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razón del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden publico, por lo que esta recogida en el articulo 149:“es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”

Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es útil consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia de la incorporación de la incorporación a nuestro ordenamiento positivo, del régimen de participación en los gananciales. 

En efecto, uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese régimen es que durante su vigencia opera como separación de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar.

“Con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce, con prescindencia del régimen de bienes que entre los cónyuges rija, la institución de los bienes familiares…” (Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia sobre el proyecto que dio lugar a la ley 19.335, Boletín de la cámara de diputados 432-07-1)

Norma legal.

Según el art. 1717 CC., no pueden estipularse situaciones contrarias a las buenas costumbres y la ley.

El art. 140 señala excepciones a las obligaciones entre cónyuges.

Art. 140 CC. Las reglas de los artículos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes:

1) La existencia de bienes familiares.

2) El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio.

3) La separación de bienes.

4) El divorcio perpetuo.

5) El régimen de participación en los gananciales.

De las cuatro primeras tratan los párrafos siguientes; de la última el título XXII-A, del Libro Cuarto. 

Estas reglas son de orden público tienen los siguientes objetivos.

1º.- Corregir defectos y excesos que se producen en cualquiera de los regímenes matrimoniales.

a) Se hace de manera que en el régimen de SC, disminuyen las facultades del marido, porque en los bienes familiares establece administración compartida.

b) Pueden existir estos bienes a pesar que la mujer renuncie a los gananciales y opte por su patrimonio reservado.

c) En el régimen de separación total de bienes, la existencia de los bienes familiares, corrige las desigualdades de patrimonios.

d) En la liquidación de los gananciales en el régimen de participación de los gananciales, se impide la desaparición de los bienes corporales de familia.

Art. 1792-23. CC. Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del CC., serán valoradas prudencialmente por el juez. 

2º.- Establece un régimen especial de administración de una parte de los bienes del patrimonio de los cónyuges, que tiene por objeto resguardar la atención y el cumplimiento de las obligaciones de los cónyuges entre sí y respecto de la familia común.

Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial es útil consignar que su establecimiento vino a ser consecuencia de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, del régimen de participación de los gananciales. En efecto uno de los inconvenientes que la doctrina ha hecho valer en contra de este régimen es que durante su vigencia opera como separación de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar. “con el objeto de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce, con precedencia del régimen de bienes que entre los cónyuges rija, la institución de los bienes familiares…” (Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia sobre el proyecto que dio lugar a la ley Nº 19.335. boletín de la cámara de diputados 432—07-1)

Requisitos de los bienes familiares.

Bienes que pueden ser declarados familiares.

En conformidad a lo que dispone los articulo 141 y 146 del CC, la declaración de bien  familiar puede recaer únicamente sobre bienes siguientes:

a) El inmueble de propiedad de uno o ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia (Art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o bien reservado de la mujer.

Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tienen que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendido en el concepto las casa de veraneos, de descanso o recreo (Leslie Tomasello Hart, El régimen de participación en los gananciales, Editorial jurídica ConoSur. Limitada., 1994, Pág.147, Cesar Frigerio Castaldi., Regimenes matrimoniales, editorial ConoSur limitada, 1995, Pág. 149)

b) los bienes muebles que guarnecen el hogar (art.141), entendiéndose por tales los que forman el ajuar de una casa, no comprendiéndose el “dinero, los documentos y papeles, colecciones científicas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías…” Art 574 del CC.

Se preguntan los autores, si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaración de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto (ob. Cit. Pag. 11). Y Frigerio afirma que “en todo caso será útil presentar conjuntamente con la petición un inventario autentico y fidedigno de los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos debidamente”. Y agrega: 

“El juez al acoger la demanda deberá precisar en la sentencia respectiva la individualización de tales bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mérito de autos, para lo cual la presentación del referido inventario será un antecedente de importancia a considerar” (Ob. Cit. Pag. 152)

Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el articulo 141 habrá de bienes que guarnecen el hogar, ¿se esta refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizado, existente en el momento en que se pide la declaración o, está pensando en una universalidad de hechos, de tal suerte, si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo  en su reemplazo? 

Personalmente, me parece mejor la solución de segunda, pues, lo contrario, implicaría hacer un inventario al momento de producirse la afectación  y posteriormente tener que estar concurriendo  a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligación de inventariar, resulta sugestivo, y hacer pensar que el código tomó la expresión “muebles que guarnecen el hogar” como una universalidad de hecho. Por lo demás esta interpretación es la que más favorece al cónyuge no propietario y a la familia, que es a quien se pretendió proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y finalmente, guarda armonía con el sistema del código  que reiteradamente admite la subrogación real (1504, 1672, 1727 Nº 1 y 2, etc.) 

Si no estuviera en lo cierto, parece absolutamente razonable entender que los bienes tienen que ser inventariados, aunque la ley no lo exija.

Aun cuando no esta claramente dicho en el artículo 141, en el caso de los bienes muebles puede ser declarada como familiares, siempre que sean de propiedad de uno o ambos cónyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.

c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de los inmuebles que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en ese caso, tiene que cumplirse los siguientes requisitos: a) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble, que sea propiedad de una sociedad; y b) que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el artículo 146 habla de los derechos y acciones que los “cónyuges” (en plural) tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. Así también lo entienden la doctrina, Frigerio. (ob. Cit. Pag. 149), Court (ob.cit. Pág. 44)

Forma de constituir un bien como familiar.

En cuando a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distinción, según que el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del articulo 141, y en el segundo, la del articulo 146.

Norma legal.

El art. 141, CC., establece  “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

El juez citara a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá a la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citara a la audiencia de juicio.

Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.

El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”

Resumen.

1º.- Inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, al menos de uno.

2º.- Que dicho inmueble  sirva de residencia principal de la familia.

3º.- Los muebles que guarnecen ese inmueble.

4º.- Que se trate de acciones o derechos en sociedades que son propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

La dueña puede ser una sociedad inmobiliaria donde los cónyuges podrán tener una participación, mayoritaria o minoritaria.

Constitución de los bienes familiares.

Constitución de bien familiar de un bien inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.

En conformidad al articulo 141, inciso 2 esta declaración “el juez citara a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá a la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citara a la audiencia de juicio.”
La acción para demandar la constitución de un bien como familiar la tiene el cónyuge no propietario, exclusivamente.

Cabe tener presente que el proyecto original establecía que esta declaración podría hacerse cualquiera del os cónyuges, mediante escritura publica anotada al margen de la inscripción de dominio respectiva. Posteriormente se cambio a  la forma actual, por cuando el senado considero que “por razones de prudencia era conveniente entregar la declaración de bien familiar a la decisión de órgano jurisdiccional…”  y así fue finalmente aprobado.

Lo anterior explica el inciso final del articulo 141 del CC .En efecto, esta disposición expresa que  “El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo,-entiéndase de bien familiar- deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.”

Tal precepto tenia sentido en el proyecto original, pero dejo de tenerlo cuando se aprobó que la declaración de familia la hacia la justicia, pues al ocurrir así, mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.

Constitución provisoria.

Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3º del articulo 141 dispone que “Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.”-Después continua la norma señalando que “En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia.” Termina expresando que “El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.”

De manera que basta que se presente la demanda al tribunal para que provisoriamente quede trasformado el bien en familia. Este aspecto de la ley ha sido el más controvertido. 

El profesor Herman Corral Talciano escribió en el diario El mercurio el día 1 de julio de 1995, un articulo que titulo “Bienes Familiares: desconcierto legal”. Allí sostiene, en relación  con el aspecto que estamos estudiando, lo siguiente “El articulo 141 del código civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algún grado de conocimiento jurídico, que la sola presentación de la demanda trasformara provisoriamente en bien familiar el bien de que se trate”
Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con solo dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin que siguiera se haya proveído o notificado al cónyuge propietario, los bienes pasan a la categoría de familiares, y como resultado, cualquier enajenación, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simple préstamo de uso(comodatos), son anulables si no cuenta con el consentimiento también del cónyuge no propietario demandante.

El profesor Carlos Peña Gonzalez, uno de los autores intelectuales de la ley 19335, afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien admite que el articulo 141, no quedo redactado adecuadamente. Su posición es que la inscripción en el conservatorio tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaración de familiar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripción no se practique el tercero no se puede ver afectado (Articulo publicado en el diario el Mercurio “constitución de los Bienes Familiares”, 2 de junio de 1995) “entendemos las cosas de otra manera, señala, trasgredí la voluntad explicita del legislador, que no pretendió en el articulo 141 establecer la administración conjunta del patrimonio propio una vez que el titular contrae matrimonio”.Además, tal interpretación seria inconstitucional, por vulnerar el articulo 19 Nº 24 de la constitución. Por otra parte, con esa interpretación se trasgrediría una de las bases fundamentales del derecho privado: la protección de la confianza. Finalmente, sostiene que con la interpretación que se viene comentando, dejara de tener sentido la obligación de practicar la inscripción.

Así las cosas, y considerando  que la opinión del profesor Peña es valiosa, por su participación en la preparación del proyecto que conduce a la ley Nº 19.335, tenemos que entender que lo que el articulo 141 inciso 3º ha querido decir es que para que el bien sea familiar, no es necesario esperar, a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carácter, respecto del cónyuge propietario, cuando le sea notificada, personalmente la resolución que tuvo por presentada la demanda y que ordenó anotar esta circunstancia en el registro conservatorio-ello por aplicación de las reglas generales, articulo 38 y 40 del CPC- respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripción en registro conservatorio.

El articulo 141, inciso 3º establece que “el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la procedente circunstancia”. La ley no dice cual es esa “inscripción respectiva”, pero parece razonable entender que lo será la inscripción del inmueble en el registro de propiedad, de manera que al margen de esa inscripción deberá practicarse la anotación. Por esta razón, estamos de acuerdo con Cesar Frigerio, cuando afirma que “la declaración de bien familiar de un inmueble no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el registro de Hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N º 3 del articulo 53 del citado reglamento (Se refiere al  reglamento del conservador de bienes Raíces) (ob. Cit. Pag. 151)

Si bien el código establece la obligación de suscribir tratándose  únicamente de la declaración provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deberá practicarse una nueva subinscripción. En este sentido Court, ob. Cit. Pags. 15 y 16.

Estimo que habría sido preferible que si el legislador hubiere establecido, como solemnidad, que la resolución judicial (Provisoria o definitiva) que de a un bien el carácter de familiar, o en el caso de artículo 146 la respectiva escritura pública, se anotara al margen de la inscripción matrimonial dentro de un plazo prudencial, que creo podría ser de 30 días. De esa forma se daría a los terceros plena  seguridad para contratar.

Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen en hogar.

La ley no se ha puesto en este caso, en que la declaración de familiar va a recaer exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que tal declaración tendrá que hacerse por la justicia de familia con conformidad al artículo 141 inciso 2. Sin embargo, en este caso, atendiendo la naturaleza de los bienes, no produce hacer inscripción de ningún tipo no siendo aplicable el inciso 3º de la misma disposición. Así lo entiende también Tomasello (Ob. Cit. Pags. 149 y 151)

 Titular de la acción para demandar la constitución de un bien como familiar.

La acción para demandar la constitución de un bien como bien familiar solo compete al cónyuge no propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de la acción aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaración. Así fluye de los artículos 141 inciso final, 142, 143 y 144 del CC, que habrá de cónyuges.

En este sentido Eduardo Cours (Ob. Cit. Pag. 199)  y Claudia Shmidt (“nueva régimen matrimonial”, Editorial Conosur 1995, Pág. 55) 

Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia. 

En conformidad al articulo 146, inciso 3 “La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.”

Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la solemnidad doble: escritura publica, y tratándose de sociedades de personas, anotación, al margen de la inscripción social. En el caso de sociedades anónimas, escritura pública e inscripciones en el registro de accionistas. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al régimen de inscripción, no será posible cumplir con esta segunda solemnidad. A ello se refiere la fase: “si la hubiere” 

En todo caso conviene insistir que la “anotación” o “inscripción”, según proceda, no es un requisito de oponibilidad, sino una solemnidad del acto de afectación.

Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

Los efectos de la declaración de bien familiar.

La declaración de familiar  de un bien no lo trasforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; solo limita la facultad de disposición de su propietario (que ya no lo podrá enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorización de su cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de que sí es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crédito en otros bienes familiar e persiga el crédito en otros bienes del deudor.

Resumen.

Art. 141 CC.

La constitución se hace por declaración judicial y los requisitos son

1º.- Se hace a petición de uno de lo cónyuges (cualquiera)

2º.- En procedimiento breve y sumario.

3º.- con conocimiento de causa.

4º.- con citación a uno de los cónyuges (no  es de común acuerdo)

Análisis 

Respecto de los efectos de la declaración, la sola presentación tiene un efecto importante, (Sin traslado ni notificación) provisoriamente el bien se transforma  en bien familiar. (Con la sola presentación de la demanda) art. 141 inc. 3º.

Por eso el juez está obligado a actuar de oficio notificando al conservador.

La desafectación no es igual que la declaración, necesita el acuerdo de los cónyuges, pero cuando es uno  solo es judicial porque va a afectar los derechos del cónyuge propietario.

“Art. 146. CC. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.

La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.”

En el art. 146 a propósito de las acciones y derechos podríamos hacer declaración judicial, pero en su inciso  final  dice que se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública, saltándose la declaración judicial.

Desde el  punto de vista  judicial, y dada la forma y requisitos del  art.  141 es una vía bastante rápida y señala que cualquiera sea la situación de los cónyuges gozan de privilegio de pobreza (sin distinguir diferencias patrimoniales)

Efectos.

Limitación a la facultad de disposición.

Esta limitación será diferente según:

A).-El bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o

B).- Se trata de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia.

En el primer caso, el efecto está consignado con el articulo 142 inciso 1º “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.” (Arrendamiento, comodato).

En segundo, el efecto está indicado en el artículo 146, inciso 2: “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.” (La expresión bien familiar en este inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cónyuges  son socios). Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitación:

1).-No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio y

2).-Requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaiga sobre el bien familiar.

No cabe ninguna duda que el cónyuge propietario, en el caso que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitación indicada. 

Ello lo prueba la expresión “asimismo”, contenida en el artículo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la ley, pues al aprobarse en el senado, se incorporo esta expresión para dejar en claro justamente que la limitación comprendía los dos aspectos.

Constitucionalidad de la inscripción de los bienes familiares.

Durante la discusión del proyecto que dio lugar a la ley 19.335 se plantearon, en el senado (Senador Sergio Fernández), dudas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. Así, se objeto que la declaración de familiar la pudiera hacer el cónyuge no propietario, lo que quedó solucionado, modificado el proyecto en el sentido de entregar la declaración de justicia.

Se señalo también, que al limitarse la facultad de disponer de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado en constitución, y se atentaba en contra del principio, de no entrabar la circulación de los bienes, ideas central de nuestro ordenamiento positivo desde la dictación del CC. 

El senado tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Peña, defendiendo la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que “la institución importa un desmedro de la autonomía de la voluntad, puesto que su facultad de disposición deja de ser omnímoda.

 Pero para que ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería necesario que equivaliera a una privación de dominio, o a una limitación del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas por el inciso 2º del numero 24 del articulo 19 de la constitución”, agregando que “nuestro ordenamiento justifico contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en el interés mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el derecho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales, limitativos del dominio.(Art. 810, en relación con los artículos 243 y 1753 del CC.), etc.” (Boletín del senado 423-07)

Se dejo en claro que “desde el punto de vista del cónyuge no propietario, su voluntad es puramente declarativa, y además no es un acto de auto tutela, sino que de tutela de los intereses familiares. El derecho a intervenir en la administración del bien es, para este cónyuge, un derecho personal de base legal concedido en interés de la familia., que solo le permite asentir o disentir fundadamente, enfrente a las decisiones dispositivas del propietario” (Boletín 423-07))

Se critica también al proyecto  la posible lesión al derecho de prenda general de los terceros, concluyéndose que la declaración de bien familiar no afecta a los acreedores anteriores y, respecto de los posteriores, la posibilidad de excusión es una circunstancia que conocerán o podrán saber mediante el sistema registral y en tutela de sus propios intereses (Boletín del senado 423-07)

Requisitos de la autorización.

Forma como el cónyuge no propietario presta su autorización.

El articulo 142 inciso 2º prescribe que la voluntad del cónyuge no propietario que ni intervenga directa y expresamente en el acto, podrá hacerse costar por escrito, o por escritura publica si el acto requiere esta solemnidad. Tampoco podrá prestarse esa voluntad por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según sea el caso. 

El profesor Court llama la atención que la redacción de este inciso es diferente a la establecida en el articulo 1749, en que se dice que la autorización debe ser “especifica” y que se entienda dada concurriendo la mujer expresa y directamente “de cualquier modo” en el acto. No se estableció en este caso la especificidad, seguramente porque tratándose de bienes familiares, la autorización tiene que ser necesariamente especifica. Y en cuando a la supresión de la frase “de cualquier modo”, debe llevar a la conclusión de que en el caso de los bienes familiares, la autorización deba ser necesariamente expresa (Ob. Cit. Pág. 24).

Autorización judicial subsidiaria.

El articulo 144 establece que “En los casos del Art. 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste”

¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso del artículo 146? 

El problema se presenta porque el artículo 144 solo establece tal autorización “en los casos del artículo 142”. A nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa, la autorización judicial, ella no es procedente. Al parecer tiene una opinión contraria. Tomasello, ya que al tratar el articulo 146 expresa que “en cuando a la forma  de manifestarse la voluntad del cónyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artículos 142 y 144 y, en cuando a la sanción, el articulo 143” (Ob. Cit. Pág. 155)

Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge no propietario.

La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no propietario. Así lo dice el artículo 143, inciso 1º. En el caso del artículo 146, también la sanción  es la nulidad relativa, pero no por aplicación del artículo 143 (Que solo hace referencia al articulo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad de las partes.

No señala la ley desde cuando se debe contar el cuatrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos que el plazo debe comenzar a correr desde la celebración del acto o contrato. En ese sentido Claudia Schmidt (ob. Cit. Pag. 60) Court, en cambio, es opinión que esta materia debería seguirse la misma formula que el articulo 4 de la ley señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el día  en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique también la limitación de los 10 años que ese articulo contempla (ob. Cit. Pag. 28)

Ejemplo de escrito judicial:

En lo principal: solicita se declare bien familiar que se indica; Primer otrosí: solicitud que se indica; Segundo otrosí: acompaño documento; Tercer otrosí: patrocinio y poder;

S. J. L. 

 Caesonia Galia, casada, empleada , con domicilio en __, a us., respetuosamente digo:
Que de conformidad a los dispuesto en el articulo 141 del código civil, vengo  en deducir demanda  en contra de don  Numerio Negidio, comerciante,  con domicilio  en ___, a fin de que ss., declare el carácter de bien familiar del bien raíz señalado como mi domicilio, y que sirve de residencia principal a la suscrita, de acuerdo a antecedentes y fundamentos de derecho que paso a exponer:

Hechos:

i.-Es el caso señalar que contrajo matrimonio con el demandado, en ___, ante el registro civil ___, bajo el régimen de comunidad de bienes, lo que acredito con el certificado respectivo, que acompaño en otrosí.
ii.-Del referido matrimonio nació__  .
iii.-En la actualidad me encuentro separada de hecho de mi cónyuge, desde __, fecha en que mi marido hizo abandono del hogar conyugal. he iniciado en __, los tramites de divorcio, y me preocupa el destino que pueda tener el único bien raíz que junto al demandante adquirimos en este país, bajo el régimen de sociedad conyugal, tal cual consta claramente en la escritura de compraventa de dicho inmueble, cuya copia acompaño en un otrosí de esta presentación.
iv.-La propiedad en que actualmente vivo, y que permanece a la sociedad conyugal que pactamos con el demandante al contraer matrimonio __, se encuentra ubicado en __,  la propiedad esta registrada en conservador de bienes raíces ___, bajo la siguiente inscripción:___, acompaño respectivo certificado expedido  en otrosí.
v.-El demandado ____ adquirió la propiedad ante referida  bajo el régimen de sociedad conyugal,  en la notaria ____, según consta en la escritura publica de fecha ___, otorgada en notaria publica  __, registrado en repertorio numero ___, cuyo titulo se encuentra inscrito en el  registro de propiedad del conservador de bienes raíces. La foja, el numero y año de la  inscripción  ya fue  señalada en numero anterior.                                                               Derecho.
La propiedad referida tiene el carácter de vivienda familiar ya que a su respecto se dan los presupuestos de los artículos 141 y siguiente del código civil,
Por tanto, en merito de lo expuesto, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 8 Nº 15 letra c), 54 y siguientes de la ley que crea los tribunales de familia, el articulo 141 y siguientes del código civil, y demás normas  complementarias y suplentes,
Ruego a us.,  tener interpuesta esta demanda en contra de ____, ya individualizado, y en definitiva declarar bien familiar al bien raíz ya singularizado en el cuerpo principal de este escrito, todos ello, de conformidad a las pruebas que aportare en la oportunidad procesal respectiva, con costas.
Primer otrosí: Ruego a ss., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 141 # 3 del código civil, declare, desde ya, bien familiar al inmueble ya individualizado, oficiándose al efecto al conservador de bienes raíces  respectivos para que practique la inscripción pertinente al margen de la inscripción de dominio en lo principal.
Segundo otrosí: Ruego a ss., tener por acompañado los siguientes documentos:
1.-Certificado de matrimonio de las partes.
2.-Certificado de dominio vigente del inmueble referido en lo principal de esta presentación.
3.-Copia autorizada  de la escritura de compraventa del inmueble en sociedad conyugal, cuya declaración de bien familiar, se solicita en esta presentación.
Tercer otrosí:  Designo abogado patrocinante y delego poder en estos autos a don ___, abogado habilitado para ejercicio de la profesión, y con domicilio en___. El correo electrónico es ____ .

Efecto de la nulidad respecto de los terceros adquirientes de un bien familiar.

El articulo 143 en su inciso 2º establece que “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.”

Respecto de esta regla, queremos formular un par de comentarios. El primero, que nos encontramos frente a una presunción de derecho. En seguida, que la presunción rige únicamente para la enajenación de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujeto a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707

En relación con la buena o mala del tercero, Frigerio señala que durante la discusión de este articulo surgió la duda acerca de la situación de los terceros adquirientes de bienes muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por reglas del articulo 1490 del CC. (Diario de secciones del senado) (Cesar Frigerio, ob. Cit. Pag. 155)

Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar.

El articulo 147, inciso 1 prescribe que “Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.”

En relación con la constitución de estos gravámenes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos:

a) que el titulo de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial. Así lo consígnale inciso 2 del artículo 147. “La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.”. Esta sentencia deberá inscribirse en el reglamento de hipotecas y gravámenes respectivamente (Artículo 32, inciso 2 y 52 Nº del reglamento del conservatorio de bienes Raíces);

.b) estos gravámenes pueden constituirse incluso una vez  disuelto el matrimonio, lo que tiene mucha importancia pues es justamente al termino del matrimonio cuando sobrevienen las disputas entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. 

Esta norma tiende a evitar que el cónyuge sobreviviente o los herederos del fallecido. Esta norma tiende a evitar que el cónyuge sobreviviente o los hijos del fallecido, sean desarraigados de la residencia habitual de esa familia. Constituye, como ya lo hemos señalado, una real protección al cónyuge económicamente débil y a los hijos menores; 

c) la sentencia judicial que constituye estos derechos determinará  el plazo de término. No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (art. 804 y 812 del CC)

d)  la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si así parece equitativo. Ello lo hará teniendo presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. Court  señala que en uso de esta facultad el juez podría establecer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos (Ob. cit. Pag. 34)

e) estos gravámenes ni podrán afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenían a la fecha de su constitución (art. 147 inciso 3) 

f) no aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomassello a concluir que “estos derechos de usufructo, uso o habitación tienen un carácter personalismo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio” (Ob. Cit. Pag. 159) 

Por nuestra parte, estamos de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada, por lo demás, en el caso de los derechos de uso y habitación, por el articulo 1618 N º 9 del CC. y 445 del CPC) y en que no opere la subrogación, sin embargo, discrepamos que tratándose del usufructo, constituya un derecho personalísimo, pues de ser así no podría cederse y, al no prohibir la ley esta cesión, estimamos que se puede hacer por aplicación de las reglas generales no pasa lo mismo con el uso y la habitación que si son derechos personalísimos, por disponerlo de ese modo, el articulo 819 del CC. 

Estos derechos.

¿Tienen carácter alimentos? 

No es claro el artículo 147, en relación con este punto.

 Tomasello considera (ob. Cit. Pag. 158) que “el fundamento de la constitución de los derechos de usufructo, uso o habitación a que alude el articulo 147 del CC. no es puramente alimenticio, puesto que no se ha derogado el articulo 9 de la ley 14908, y tales derechos pueden constituirse, a favor del cónyuge no propietario, incluso una vez disuelto el matrimonio…”, caso este último- precisamos nosotros – en que no hay obligación legal de proporcionar alimentos.

Por su parte Frigerio expresa  que a pesar de la similitud de ambas situaciones (articulo 9 de la ley 14.908)  se inclinan “por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales mencionados no tienen el carácter de derechos de alimentos con las consecuencias jurídicas que ellos con llevan”. Y agrega: “En efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cónyuge no propietario.  Además-aclara- si se pueden constituir después de disuelto el matrimonio, los cónyuges han dejado de ser tales y, en tal caso, no habrá titulo para requerir una pensión alimenticia (Ob. Cit. Pág.157) 

Claudia Schmidt H. se limita a señalar que “la constitución de estos derechos tiene un carácter esencialmente alimenticio, pues en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges” (Ob. Cit. Pag. 63)

Por nuestra parte, pensamos que si bien es el caso de los matrimonios disueltos no puede hablarse de obligaciones alimenticias, tampoco se puede desconocer que estos gravámenes tienen “naturaleza alimenticia”, como lo demuestra el hecho que el tribunal para su constitución debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, y lo confirma el que los acreedores del cónyuge beneficiado no los puedan embargar, según acabamos de ver.  Consecuencia de ello es –a nuestro juicio- que el cónyuge afectado, invocando el artículo 323 del CC., podrá solicitar el cese de estos gravámenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones económicas de los cónyuges no justifique su manutención.

Tribunal competente.

El tribunal competente son los juzgados de familia y procedimiento de familia. El usufructuario, usuario o habitador, no está exento de las obligaciones establecidas en los artículo 775 a 813 del CC.

Ello, porque nada dijo el articulo 147 sobre el particular. Se echa de menos aquí una norma semejante al artículo 9 de la ley abandono de familia, en que claramente se consignó la exención de estas obligaciones, estableciéndose únicamente la de confeccionar un inventario siempre.

Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de participación en los gananciales, la constitución de estos gravámenes deberá considerarse al fijarse el crédito de participación.

Así lo señala el articulo 23 de la ley 19.335 “para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribución y derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad, al articulo 147 del CC., serán valoradas prudentemente por el juez” 

La norma resulta absolutamente justificada, pues en caso contrario, el cónyuge beneficiado con estos derechos reales estaría recibiendo un doble beneficio.

Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar.

La constitución de un bien como familiar, no le da el carácter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado tal declaración, se le otorga un beneficio de excusión, para que pueda “exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor”

Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza si bien se rige, e cuando corresponda, por las disposiciones del titulo XXXVI del libro cuarto, articulo 2357 y siguientes del CC., sobre fianza (Art. 148 1 del CC). Y decimos que es diferente, pues es la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de el “se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendan prestadas por este para la seguridad de la misma deuda” (2357). Acá, en cambio, lo que se establece es que el cónyuge favorecido con la declaración de bien familiar puede exigir que se persiga el crédito en otros bienes del mismo deudor. (Art. 148, inciso 1) 

Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

El articulo 148 en su inciso 2 establece que “Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.”

La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda planear el beneficio de excusión, mediante la correspondiente excepción dilatoria (Articulo 303 N º 5 y 464 N º 5 CPC)

Desafectación de un bien familiar.

Regla esta materia el artículo 145, establece tres formas de desafectación:

a) por el común de los cónyuges, caso en que, cuando se refiera a un inmueble debe costar en escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva (art.45 inciso 1)

No resuelve la ley si del mismo modo se hace a desafectación en el caso de las acciones derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia  Schmidt, considera que deberá cumplirse con las mismas formalidades (ob. Cit. Pag. 65);

b) por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no esta destinado a fines que indica el articulo 141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o, tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probar. Esa petición se tramita en juicio de familia (145, inciso 2, en relación con el articulo 141 inciso 2); y 

c) por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por la muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o lo causa habitantes del fallecido deberán formular la petición correspondiente fundados en que el bien no cumple los fines señalados en el articulo 141.
Luego, la simple extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación del bien, pues a un disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación.

Juez francés
Scherezada Jacqueline Alvear Godoy