LA VECINDAD LOCAL COMO ESTADO CIVIL. EL TESTAMENTO SACRAMENTAL

El privilegio estuvo en vigor hasta 1991, cuando el Parlament de Catalunya lo derogó por obsoleto. (Xavi Casinos)

Sentència 3 - 12 - 1970

LA VECINDAD LOCAL COMO ESTADO CIVIL. EL TESTAMENTO SACRAMENTAL (Auto de la Sala 1 .ª de la Audiencia Territorial de Barcelona)

Doña Emilia otorgó testamento antes de fallecer ante el Cura Ecónomo de una Parroquia de Barcelona, don Pedro C. G. y su vecina doña Modesta S. B., estando internada en el Hospital de San Pablo, y falleciendo dos días después del otorgamiento. En su testamento sacramental nombraba herederas a dos sobrinas suyas, por lo que solicitaron que, de acuerdo con el art. 103 de la Compilación del Derecho civil de Cataluña, y previos los trámites legales, se elevara a escritura pública el testamento sacramental otorgado por doña Emilia ante los testigos citados, los cuales adveraron el testamento con las formalidades establecidas en la Compilación y comunicado el expediente al Ministerio Fiscal, éste se opuso a la elevación a escritura pública de la declaración de la difunta como tal testamento sacramental.

El Juez de 1.ª Instancia dictó auto el 3-VII-1970 declarando que, si bien uno de los testigos fue rogado, «la circunstancia de hallarse el causante en Barcelona, de donde nunca salió durante su enfermedad hasta su fallecimiento, no permite aceptar que concurran las circunstancias que expresamente requiere el art. 103 de la Compilación del Derecho civil Especial de Cataluña» y también que «la exigencia de que el testador y los testigos se hallen fuera de Barcelona, no puede soslayarse tal exigencia, por muy buena voluntad que se reconozca a la causante y mejor disposición y veracidad de los testigos, que indudablemente intervinieron en un acto que no puede calificarse como un Testamento Sacramental».

Apelado dicho auto, la Audiencia de Barcelona confirmó el del Juzgado de Instancia, en base a razonamientos parecidos a los de dicho auto y rechazando la alegación del Recognoverunt proceres, que se hace en primera instancia se dice que el único Derecho alegable es el contenido en la Compilación y añade que «única y exclusivamente a los artículos 103 y 104 de la referida Compilación que son las normas que regulan el testamento sacramental y según las cuales podrán otorgar dicho testamento las personas que gocen de la vecindad local de Barcelona, mientras se encuentren fuera de la ciudad en viaje, y como esta circunstancia no concurre en el presente caso, puesto que doña Eulalia (debe querer decir doña Emilia) se encontraba en Barcelona y en su propio domicilio cuando manifestó su voluntad de testar».

MARÍA ENCARNA ROCA DE LAQUE

COMENTARIO I. LA VECINDAD LOCAL COMO ESTADO CIVIL

 El presente auto de la Audiencia Territorial de Barcelona, claro y correctísimo, plantea dos cuestiones que ofrecen un comentario detenido. La primera de ellas es el estudio de los llamados derechos locales, lo que se denomina en el auto «vecindad local de Barcelona» y el otro, el del testamento sacramental, estudio que creemos interesante por alejarlo del tratamiento un tanto folklórico que los autores le han atribuido, aun sin ser ésta su intención. La primera parte de este trabajo, pues, deberá concretarse al estudio de los derechos locales y, especialmente, si la vecindad local puede constituir un estado civil de la persona. El art. 3 de la Compilación vino a llenar un vacío que la doctrina catalana y la Jurisprudencia habían ya intentado llenar: en él se hace referencia a la vecindad local, en el sentido de las comarcas o ciudades que tienen un derecho especial dentro del Civil catalán y que son las enumeradas en el art. 2 del propio Cuerpo legal, pero la tarea que se nos aparece más importante a primera vista es la de determinar si la vecindad local puede ser constitutiva de estado civil. 

Dice DE CASTRO que el estado civil es «la cualidad jurídica de la persona por su especial situación (y consiguiente condición de miembro) en la organización jurídica y que como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad» Los autores enumeran entre los estados civiles en que puede encontrarse una persona, el de la vecindad civil, o sea, la condición de catalán, aragonés, etc. Sin embargo, después de enumerar la vecindad civil entre los estados civiles, DE CASTRO al estudiarla, dice que «parece concluirse afirmando: que la vecindad civil no es un estado civil», sino que es una «condición de la persona» , aunque en una obra más reciente rectifica en parte su opinión y dice que «la vecindad civil es una condición de la persona que merece la consideración de estado civil, en cuanto pueda influir en la determinación de la capacidad», aunque añade que «la vecindad civil ha ido quedando reducida a condición de la persona determinante de ciertas capacidades especiales» . 

No estamos de acuerdo con la opinión de tan ilustre tratadista, que en sí mismo se contradice, puesto que si bien en un principio enumera la vecindad civil entre los estados civiles en que puede ostentar una persona, dice luego que se trata sólo de una condición de la misma. Hay que partir en este punto de una base distinta de la que parte DE CASTRO: no es que el Código civil se aplique a toda España y haya unos determinados españoles que, por gozar de un privilegio especial, se rijan por una ley distinta en determinadas materias, respecto de las cuales no se aplica el Código civil, sino que ocurre todo lo contrario, puesto que de ser así, sería verdad que nos encontraríamos frente a capacidades especiales; la condición de catalán determina la aplicación de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, con exclusión de todo otro Cuerpo legal y en las materias que ésta no regule, se aplicará el Código civil, que la Compilación hace suyo como podemos observar en la disposición final segunda de la Compilación que dice «en lo no previsto en la presente Compilación regirán los preceptos del Código civil que no se opongan a ella y las fuentes jurídicas de aplicación general». Al establecer la Compilación como Derecho supletorio el Código civil, lo está incorporando al Ordenamiento jurídico catalán, porque lo hace suyo; aunque propiamente no pueda decirse que sea supletorio, puesto que en algunas materias rige de forma paralela al Derecho peculiar catalán , salvo las especialidades existentes en la materia. La aplicación común del título preliminar, es como una norma de rango superior que hace que rija a todo el territorio español sin distinción de la vecindad civil que cada uno ostente; la aplicación general de las normas que el Código declara comunes constituye un principio de orden público, que hace que en materias especiales y fundamentales rija por encima de las peculiaridades existentes en cada región. Si partimos de este punto, no tendremos dificultad en admitir que la vecindad civil constituye un verdadero estado civil, en cuanto determina la especial situación de la persona dentro de la organización jurídica y su capacidad de obrar ya que, en cuanto a ésta deberá atenerse a las leyes que le sean aplicables y éstas se determinarán por las normas que rigen la vecindad civil. Si la vecindad civil constituye un estado civil de las personas, hemos de comprobar si también lo es la vecindad local. ALBALADEJO distingue, al hablar de la vecindad civil entre el Derecho común aplicable en general a toda España y el Derecho llamado foral que sólo se aplicará no en determinados territorios, sino a determinadas personas naturales de estos territorios . Pues bien, incluso dentro de los llamados derechos forales, existen especialidades de determinados vecinos: es lo que se ha llamado «Derecho local». A ello alude la Compilación en el art. 2 y en la disposición final 1.a. Por ello la existencia de este Derecho local determina la aplicación de una norma diferente en aquella situación y a aquella persona que es vecino de una determinada comarca o ciudad: que la vecindad local sea estado civil es algo que a primera vista nos puede parecer discutible; ahora bien, creemos que si el concepto de estado civil que hemos dado más arriba es válido y nos parece que lo es, tanto puede predicarse de la vecindad civil, como de la vecindad local, que al fin y al cabo consiste en una concreción de la vecindad civil general. Podemos decir que la vecindad local es a la vecindad civil lo que ésta es a la nacionalidad. 

Por tanto, nuestra respuesta a la cuestión que nos hemos planteado más arriba es afirmativa: la vecindad local constituye un estado civil de la persona concurrente con el estado de vecindad civil. Por otra parte, nuestro razonamiento se ve apoyado por la norma contenida en el art. 3, pr. 2 Comp. que establece que las reglas para determinar la vecindad local serán las mismas que rigen la vecindad civil. En Cataluña hay varias regiones o ciudades que conservan su Derecho local, tal como se establece en el art. 2 Comp.; creemos conveniente enumerarlas y establecer qué materias son las recogidas por la Compilación. 1° Derecho de la ciudad de Barcelona: se refieren al Derecho local de Barcelona los arts. 103 y 104 Comp. que regulan el testamento sacramental: el art. 306 en relación al abono del laudemio en las enajenaciones a título lucrativo; los arts. 308 y 309 referentes al laudemio y el art. 319 en relación al subestabliment. 2° Obispado de Gerona: el art. 48 que regula el tantundem y el art. 57 que regula el pacto de igualdad de bienes y ganancias entre los cónyuges; también los artículos que regulan el testamento sacramental para los ciudadanos de Barcelona hay que aplicarlos a los gerundenses, en virtud del último párrafo del art. 103 Comp. 3. ° Campo de Tarragona: La Compilación recoge y regula, en los artículos 53, 54 y 55 el pacto de asociación a compras y mejoras, que suele pactarse en el Campo de Tarragona . 4. ° Pallars Sobirá: el art. 116 Comp. regula la costumbre que existe de que el testador conceda la facultad de nombrar heredero de entre sus hijos a dos parientes. 5. ° Valle de Aran: el art. 60 Comp. regula los pactos de convivenga que pueden establecerse en dicha región, remitiéndose en lo no regulado por este artículo a lo establecido en la Costumbre del Valle de Aran y en la Querimonia. 6. ° Tortosa: los arts. 58 y 59 regulan el llamado pacto de mig per mig o agermanament, que se usa en la comarca de Tortosa ; el art. 109, que exime al testador tortosino de la formalidad de instituir heredero en su testamento; el artículo 148 que establece una causa de exclusión de la cuarta marital para la viuda a quien su marido haya atribuido escreix; el art. 222 que permite que el legatario tortosino pueda por sí mismo tomar posesión de la cosa legada, si toda la herencia ha sido distribuida en legados y el art. 323, 3.°, que permite al contratante tortosino renunciar a la posible acción de rescisión por lesión en el mismo contrato lesivo. 

Podemos preguntarnos a continuación qué carácter tiene el Derecho local. Los autores antiguos calificaron, porque así lo eran, de privilegios lo que ahora llamamos derechos locales: constituían privilegios y costumbres localizados en un ámbito territorial reducido y tenían, según BROCA, absoluta preferencia «por virtud de recta aplicación del principio de tener preferencia la Ley particular respecto de la general». Ya BORRELL I SOLER dice, al hablar del Recognoverunt proceres, que fue concedido como un privilegio especial, pero que existe tendencia a convertirlo en Derecho local. La evolución que se marca en este sentido empieza ya con la duda que tienen algunos autores de si para disfrutar de estos privilegios locales de Barcelona es necesario ser vecino o simplemente basta la residencia, o dicho con otras palabras, si se trata de un derecho territorial o personal. Cuando surge esta duda empieza ya la conversión del privilegio en Derecho local y consiguiente transformación de la vecindad local en estado civil. La adquisición de la vecindad local se regía, antes de la publicación del Código civil, por unas reglas propias y así, según el cap. 53 del Recognoverunt, se adquiría la vecindad en Barcelona por la residencia de 1 año y 1 día, que aunque en principio fue una ley de derecho público, según algunos autores, acabó extendiéndose al derecho privado y, consiguientemente, a la aplicación de los derechos civiles a cualquier forastero que hubiese permanecido en Barcelona el tiempo necesario. Pero esta norma no fue interpretada en este sentido por los autores catalanes; PELLA I FORGAS recoge los criterios antiguos contenidos en las Constitucions i altres drets, para determinar la condición de catalán y al lado del puro tus soli, recoge la Constitución 12 de las Cortes de Cervera de 1359 por la que se consideraron catalanes a los nacidos fuera de territorio catalán, pero de padres nacidos en Cataluña . La aplicación de la norma del año y día para la adquisición de la ciudadanía barcelonesa fue rechazada por el Tribunal Supremo, que en Sentencia de 29 de marzo de 1892 declaró que «el capítulo 53 del Recognoverunt proceres, tit. 13, lib. I, vol. 2 de las Constituciones de Cataluña, no se refiere a los derechos propiamente llamados civiles» y en Sentencia de 30 de octubre de 1901 equipara la condición de ciudadano a la de vecino y dice «la cualidad de ciudadano, equivalente a la de natural o vecino, se adquiere tanto con arreglo al art. 15 del Código civil, como a los preceptos legislativos comunes y forales anteriores y posteriores, por el transcurso de 10 años o por la residencia de 2 años con voluntad manifiesta, y que la disposición del cap. 53, tit. 13, lib. I, vol. 2 de las Constituciones de Cataluña se dictó solamente para el caso especial de que el siervo o vasallo fuese reclamado por el señor de cuyo dominio era oriundo». Hoy, el art. 3 de la Compilación viene a resolver este problema de la adquisición de la cualidad de ciudadano barcelonés y establece que la vecindad local se determinará por las normas que rigen la vecindad civil, es decir que para determinar la vecindad, habrá que atender al art. 15 Ce. que establece los supuestos en que se adquiere dicho estado civil y a cuyo texto nos remitimos . Por tanto, es hoy superñua la discusión sobre si el Derecho local de Barcelona se aplicaba solamente dentro del territorio de la ciudad o de si constituía un privilegio concedido a los ciudadanos. 

Si consideramos la vecindad local como un estado civil, en cuanto determina la capacidad de obrar y el ámbito de los derechos civiles, los derechos derivados de ésta pueden ejercitarse en cualquier lugar, puesto que el estado civil es una condición de la persona que puede ejercerse en todo tiempo y lugar. Otra cuestión que se plantea es la de la extensión territorial del Derecho local y concretamente, con referencia al Derecho local de Barcelona se plantearon los autores el problema de determinar la extensión del término barcelonés y la concreción de los municipios en que regía este Derecho local. CORBELLA distingue dos términos de Barcelona: el estricto, que lo forman «el casco de la ciudad, sus arrabales con su huerto y viñedo» y el término amplio que comprendía una serie de poblaciones «desde Mongat hasta Castelldefels y desde Moneada, o lugar de Finestrelles y desde Collserola y desde Gavarra y de Vallvidrera y desde la villa de Molins de Rei de Llobregat, hasta doce leguas dentro del mar». COLL I RODÉS dice que el término de la ciudad ha de considerarse como el amplio, es decir, como el término jurisdiccional de Barcelona, donde llegaba el imperio de sus magistrados y que son los lugares citados anteriormente, establecidos en el Privilegio dado por Jaime II en Tarragona a 10 de febrero de 1319 . No es de esta opinión BROCA, que rebate asimismo la de MALUQUER I VILADOT y dice que no deben confundirse el término jurisdiccional de los concellers citado en la Constitución antes aludida con la facultad de hacer ordenaciones de carácter civil, para concluir que «el término a que debe atenderse es aquel en el cual ejercían sus funciones el veguer o baile de la ciudad, no él término a que se extendía la facultad de los Concellers para dictar ordenamientos y que comprendía poblaciones poseídas por la ciudad de Barcelona, y en su nombre por los Concellers a título señoral». Sobre esta materia es de destacar la Sentencia de 11 diciembre 1866 que dice: «Cdo., por último, que el privilegio conocido con el nombre de Recognoverunt proceres, otorgado por el rey D. Pedro II a la ciudad y Universidad de Barcelona..., si bien se ha hecho extensivo a otras poblaciones determinadas de Cataluña, nunca lo ha sido a la de Miravet, perteneciente al partido judicial de Gandesa, en donde fue otorgada la referida escritura y de donde resulta ser vecina la Teresa A...» Nosotros nos inclinamos por admitir que la opinión sustentada por BROCA es la más acertada, puesto que el texto del Recognoverunt alude sólo a los vecinos de Barcelona y este territorio debe comprender el término municipal,aunque pueda extenderse a los vecinos de otras poblaciones a las que se les hubiera concedido la extensión de este privilegio . 

Hay que tener en cuenta, además, que el término municipal debe entenderse en el sentido del existente al tiempo de otorgarse el Privilegio y que las futuras alteraciones de este término no afectan para nada la extensión del Derecho local, tal como se deduce de la declaración del art. 2° Comp., que dice «en el mismo territorio que desde antiguo aquéllas comprendían». El último punto de que vamos a tratar en esta primera parte será el de los conflictos interlocales o intercomarcales, que según lo establecido en el último párrafo del art. 3 Comp., deberán resolverse con arreglo a las normas de solución de los conflictos interregionales. Este problema se plantea a nivel de conflicto internacional, puesto que las normas que contiene el Código civil van dirigidas a la solución de esta clase de conflictos y son aplicables a los conflictos intarregionales, en virtud de la remisión que a ellas hace el art. 14 Ce. Hay que fijar, en primer lugar, para resolver un conflicto interlocal, la norma de conflicto que, según MIAJA DE LA MUELA , «consta de dos elementos jurídicos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto es un hecho de la vida real, o varios hechos conectados cumulativa o alternativamente. La consecuencia jurídica es un mandato, una prohibición o un permiso». No vamos a tratar de hacer un estudio profundo del Derecho conflictivo; lo que es de hacer notar es que los supuestos de hecho que están contenidos en el art. 9 Ce. y en el art. 10 y 11 del propio Cuerpo legal, no merecen la misma calificación en los Ordenamientos jurídicos españoles y ello ofrece una dificultad en cuanto al problema de las calificaciones, o sea, «la determinación de la condición jurídica de una institución para poder subsumirla en alguno de los supuestos de hecho de la norma de conflicto» , que puede hacerse utilizando dos criterios, la lex fori o la lex causae. 

PUIG FERRIOL opina que en el Derecho interregional español únicamente puede hacerse la calificación de acuerdo con la lex causae porque «así lo impone el considerarlo el hecho de que cuando el Legislador español califica una institución como formando parte del Derecho de familia... esta determinación es decisiva dondequiera que se plantee la cuestión, y los tribunales al aplicarla, no hacen sino cumplir lo preceptuado por el Legislador propio, pues el Derecho civil aragonés sigue siendo Derecho civil español, aunque se alegue ante un organismo jurisdiccional radicado fuera de Aragón». Con respecto a los criterios de conexión, hemos de decir que si el conflicto aparece en el plano subjetivo, la norma determinará el ordenamiento aplicable para resolver esta cuestión, valiéndose de un criterio de conexión personal, que son los que se refieren a los derechos y deberes de familia, estado, condición y capacidad legal de las personas, la propiedad sobre bienes muebles y las sucesiones legítimas y testamentarias, aunque hay que tener presente también el art. 15, pr. 3 Ce. PUIG FERRIOL opina que en orden a los conflictos interregionales es preferible la elección de la lex domicilii. Con respecto a los criterios de conexión territoriales, se dan cuando la colisión de leyes afecta al elemento objetivo de la relación y entonces la determinación del ordenamiento aplicable se hará tomando como criterio de conexión el territorio; así el pr. 1 del art. 11 C.c. establece que las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás instrumentos públicos se rigen por las leyes del país en que se otorguen.

 En este sentido el testamento sacramental constituye una derogación del principio lex locus regit actum, puesto que se exigen en su otorgamiento determinados requisitos que deben cumplirse precisamente fuera del territorio de donde es vecino el otorgante, aunque las últimas formalidades deban ser llevadas a término en la ciudad de Barcelona. En relación con la pluralidad de criterios de conexión (véase la Sentencia de 20 junio 1949), hay que partir del principio de que no pueden exigirse, si la Ley no lo hace y hay que observar que la Compilación lo exige en alguna cuestión de ámbito interlocal, como por ejemplo, el ap. 3 del art. 306 Comp. y el mismo pr. 1 del art. 103 al establecer que para otorgar testamento sacramental se requerirá ser vecino de Barcelona (o Gerona) — criterio de conexión personal — y hallarse fuera de la ciudad. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 octubre 1901, dice que «la facultad de otorgar testamento llamado sacramental constituye, aun dentro del régimen foral de Cataluña, un privilegio cuyo carácter no es el meramente formalista regido por el lugar en que el acto se efectúa o solemniza, sino de tal modo personalísimo que corresponde exclusivamente al catalán que sea además ciudadano de Barcelona, el cual puede otorgarlo según los términos del cap. 48 del privilegio Recognoverunt proceres, no sólo dentro del territorio catalán, sino fuera del mismo».

 En resumen, pues, hemos de concluir que la vecindad local constituye un estado civil de la persona que la ostenta, concurrente con la vecindad civil o regionalidad, que deberá determinarse por las mismas reglas que se siguen para la determinación de la regionalidad, o sea, que será de aplicación el art. 15 C.c. y que, por tanto, en relación al testamento sacramental, sólo podrán testar en esta forma los vecinos de la ciudad de Barcelona, cuya vecindad haya sido determinada de acuerdo con el art. 15 C.c, siendo indiferente el domicilio de aquella persona, mientras conserve la vecindad local barcelonesa, que se perderá, bien por la residencia habitual de 10 años fuera de la ciudad, bien por la residencia de 2 años, haciendo manifestación en este sentido ante el Encargado del Registro Civil correspondiente. A estos efectos es indiferente el lugar en que aquella persona esté empadronada. 

II. EL TESTAMENTO SACRAMENTAL 

La segunda parte de este trabajo vamos a concretarla al estudio de las características esenciales del testamento sacramental barcelonés. Esta cuestión ha sido tratada por casi todos los autores catalanes en base a una evolución histórica que arranca del Derecho romano, según unos y del Derecho visigodo, que regía en Cataluña, según otros, y dicho testamento ha sido tachada de institución casi podríamos decir folklórica . No está en nuestra intención escribir un tratado sobre el testamento sacramental, sino establecer cuál es hoy la regulación que le da la Compilación, con las especiales características que dicho testamento ofrece y que le hacen semejante al otorgado en peligro de muerte, que regula el art. 700 Ce. Con ello no queremos decir que el testamento sacramental catalán sea una variedad de este tipo de testamento abierto, sino que, por el contrario, se nos ofrece con una sustantividad propia y con una elaboración cuidada a lo largo de los siglos en que su vigencia ha venido desarrollándose. Además, como ya hemos dicho la posibilidad de su otorgamiento pertenece al ámbito del estado civil de ciudadano barcelonés (o gerundense, según el art. 103, pr. último Comp.), lo cual lo convierte en un tipo de testamento especialmente interesante, no tanto desde el punto de vista histórico, como del actual. Como es bien sabido, el origen de casi toda institución jurídica resulta de un hecho sociológico que le sirve de base; ya sea derivado del Derecho romano, ya lo sea del Derecho germánico, lo cierto es que el testamento sacramental tiene su origen en la necesidad de otorgar testamento aquella persona que se halle en peligro de muerte en una época de escasez de fedatarios y en la que no se había reconocido eficacia a un tipo tan sencillo con el testamento ológrafo. Hemos de examinar, a renglón seguido, los requisitos que la Compilación exige para la validez y la eficacia del testamento sacramental. Hemos de decir, antes que nada, que este testamento constituye una excepción a la norma consagrada en el art. 101 Comp. de que «no serán válidos los testamentos otorgados en Cataluña exclusivamente ante testigos» y constituye, pues, una forma excepcional de testar, dado que este artículo excluye para Cataluña la vigencia del art. 700 Ce. A) Requisitos para la validez del testamento sacramental 1.° El testador debe hallarse de viaje fuera de Barcelona. 

El problema principal que se plantea este auto que comentamos es precisamente éste; hoy es un requisito para la validez del testamento que el testador se halle fuera de Barcelona. Ello innova el derecho anterior, puesto que los autores catalanes que estudiaron este tipo de testamento coincidieron en la exigencia de la enfermedad del testador o de que se hallara en peligro de muerte, pero no señalaron la necesidad de estar fuera de Barcelona . Esta exigencia, de todos modos, creemos que se encontraba implícita en el texto concreto del Recognoverunt, aunque éste no habla de viaje, sino que dice que podrá otorgarse in térra, vel in mare, ubicumque sit, de lo cual se derivó que el testador podía otorgarlo incluso en Barcelona; pero nos parece que la idea concreta del testamento derivó de la necesidad en que podía encontrarse un testador que se halle de viaje o por lo menos, fuera de sunatural ambiente, aunque no se trate de un viaje y esta necesidad se halla ya contenida en el texto del cap. 48 de dicho privilegio barcelonés. Respecto al lugar del otorgamiento, es indiferente que sea en territorio catalán o en otro lugar fuera de Cataluña, como así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1901. 2° Declaración de voluntad testamentaria. Es esencial, para que exista testamento, la declaración de voluntad mortis causa, puesto que la doctrina considera dicho acto como un negocio jurídico de los llamados mortis causa y siendo uno de los elementos esenciales del negocio la declaración de voluntad testamentaria, en este caso, es evidente que este requisito debe concurrir en cualquier tipo de testamentos y no solamente en el testamento sacramental. Ahora bien, no creemos que quepa ninguna duda de que el testamento sacramental constituye un tipo de testamento nuncupativo u oral y en este sentido decimos que el testamento abierto ante Notario es también nuncupativo; sin embargo, la Compilación recoge dos formas de expresar el testador su voluntad testamentaria: dice el art. 103, «de palabra o por escrito». Creemos que está en la esencia del testamento sacramental el que la voluntad del testador sea manifestada a los testigos para que éstos la conozcan, sea cualquiera la forma en que esto se haga. De modo que si el testamento les es presentado por escrito y este escrito puede reunir las características del testamento ológrafo, podemos preguntarnos qué tipo de testamento prevalecerá, o sea, si dicho testamento valdrá como testamento sacramental o puede valer como ológrafo. Hay que tener en cuenta, como hemos dicho antes, que el testamento sacramental encaja en un sistema en que no se reconozca validez al testamento ológrafo, puesto que el otorgamiento de éste último ofrece menos dificultades que el del sacramental, expuesto a posibles olvidos, e incluso infidelidades de los testigos; por tanto, habremos de ir a buscar la esencia del testamento sacramental para resolver esta cuestión. Esta esencia no reside en la oralidad o la escritura de la manifestación de voluntad del testador, sino que ésta sea dada a conocer a los testigos; éstos juegan en este testamento un papel principal, como luego veremos, de modo que si el testador les entregara un escrito diciendo que contenía su declaración de voluntad, pero no les informara de su contenido, no nos encontraríamos ante un testamento sacramental; porque tal como se especifica en el Recognoverunt, al adverar los testigos ante el altar de la Sta. Cruz, deben decir quod ipsis testes ita viderunt, et audierunt scribi, seu dici, sicut in illa scriptura continetur, sive in ultima volúntate, verbo tenus ab ipso testatore dicta... Es decir, que la esencia del testamento es la intercomunicación existente entre el testador y los testigos, para que conozcan su voluntad y puedan darle la publicidad esencial a todo testamento, ya que es necesario que esta declaración testamentaria, en cualquier tipo de testamento vaya dirigida a la comunidad. Así, si un testador redactara un testamento ológrafo, pero dirigido sólo a los testigos, no se trataría de un testamento ológrafo, sino de un testamento sacramental, puesto que lo esencial estriba en la intención del testador de que los testigos conozcan su voluntad. Pero si el testador redactara un testamento con las características del ológrafo, que depositara en manos de los testigos, no habría tal testamento sacramental, sino que sería un testamento ológrafo, del cual los testigos serían unos simples depositarios. Por otra parte creemos que sería posible la conversión de un testamento nota alegarse como tal erga omnes, deberán concurrir unas circunstancias que asimismo enumera el art. 103 y que son las siguientes: 1.° Que el testador fallezca durante el indicado viaje o después por accidente o enfermedad sobrevenidos durante el mismo. No requiere este texto que el testador se halle en inminente peligro de muerte cuando otorgue el testamento, sino que a consecuencia de un determinado evento que le hace prever el peligro de muerte, puede otorgar este tipo de testamento. Ahora bien, si el otorgante no fallece a consecuencia de esta enfermedad o accidente, el testamento, aunque sea perfectamente válido, no llegará nunca a ser eficaz. Este testamento ha sido concedido para unas circunstancias muy especiales: hallarse en viaje fuera de Barcelona el testador, previendo fallecer entonces. Si estas circunstancias no acontecen, el testamento no llegará nunca a ser eficaz; no se trata de que el testamento caduque, sino que no llegará nunca a tener vida jurídica. En este sentido es necesario aclarar que la muerte es el presupuesto para la plena eficacia de cualquier tipo de testamento no sólo del sacramental; lo que ocurre es que si el testador no fallece a consecuencia de la circunstancia sobrevenida hallándose en aquel viaje y que le determinó a otorgar un testamento excepcional, aquel acto no llegará nunca a tener consecuencias jurídicas, aunque el otorgante fallezca poco después, pero no como consecuencia de la enfermedad o accidente ocurridos durante el viaje. Es un puro testamento mortis causa. 2° Los testigos, al adverar el testamento deben estar de acuerdo («contestes» dice el texto legal) en el contenido sustancial de dicho testamento. Con esta declaración, la Compilación viene a poner fin a una larga discusión, mantenida por los autores catalanes, acerca de si los testigos debían trascribir y estar de acuerdo en las exactas palabras pronunciadas por el testador o que sólo se requería que estuviesen de acuerdo en lo sustancial. PELLA dice que la razón estriba en que en este caso «la declaración para publicar un testamento no es para adverar unas palabras, sino un acto». BORRELL ofrece un concepto más acorde con la realidad, puesto que dice que los testigos declaran «conceptos y no palabras» . En lo que han de estar acordes los testigos no es en las palabras, sino en el modo en que el testador otorgó su testamento y distribuyó sus bienes para el caso de fallecer en aquella contingencia. Acerca de este problema es interesante la cuestión planteada por la Sentencia de 21 de febrero de 1870, en la que se dice que «faltando en las declaraciones de los testigos la absoluta conformidad necesaria acerca de las palabras atribuidas al testador, no pueden constituir su última voluntad». Existe aquí un error de expresión del Tribunal Supremo, ya que la doctrina que expone no es errónea , sino que requiere la coincidencia de las declaraciones de los testigos, aquel «estén contestes» de que habla la Compilación; «lo que no es cierto es que si no se da la coincidencia de ambas declaraciones, aquello no pueda constituir su última voluntad»; lo que ocurrirá es que en este caso el testamento no será eficaz por la falta de uno de los requisitos que la Compilación exige para otorgados con posterioridad a la Compilación, no existe duda de que la mujer puede ser testigo, pues el sexo no se cita entre las causas de ineptitud del art. 108 Comp. b)

Han de ser rogados, es decir, requeridos especialmente por el testador para tal fin. El art. 103 Comp. exige este requisito que no se requería en la doctrina anterior, puesto que el mismo FONTANELLA dice que no es necesario que los testigos sean rogados, ni siquiera que se les convoque, sino que simplemente se exige su presencia, en el acto de otorgamiento. Pero creemos que la Compilación ha obrado prudentemente al exigir este requisito, puesto que es lógico que en un acto de tanta trascendencia, el testador elija aquellas personas que mayor garantía le ofrecen. Asimismo, dado el carácter especialísimo de los testigos en este tipo de testamento, es lógico que se exija este requisito para ofrecer una mayor garantía al testador. Al ser además, no sólo testigos instrumentales, sino ad solemnitatem, es lógico que deban ser rogados . c) Los testigos deberán reconocer al testador y apreciar su capacidad. Este requisito aunque limitado sólo al conocimiento, es exigido también por el art. 685 Ce. en los casos previstos en los arts. 700 y 701 que se refieren a los testamentos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia. En esto se diferencian estos tipos de testamentos abiertos de los demás testamentos especiales, ya que en éstos se sustituye el Notario por otro funcionario (confr. arts. 716, 722 y 734 Ce.) y aquí los testigos cumplen, en cierta manera, la misión del Notario; por ello deberán conocer al testador, y no sólo esto, sino también apreciar su capacidad, a diferencia de los testigos en los testamentos abiertos otorgados en Cataluña, (confr. art. 101 Comp.) 5.° No es necesaria la presencia de Notario aunque puede ocurrir que habiendo sido llamado para otorgar un testamento abierto normal, se convierta en testigo de un testamento sacramental, cuando el testador, habiendo manifestado su intención de testar y declarado su voluntad mortis causa, no han podido cumplirse los trámites del testamento abierto normal . En principio no es necesario probar si fue posible o no la asistencia de un Notario, puesto que basta que el testador llame a dos testigos, manifestándoles su intención de testar en aquella forma, para que, si se cumplen todos los requisitos exigidos en el art. 103 Comp. nos hallemos ante un testamento sacramental perfectamente válido . Otorgado el testamento con todos estos requisitos, podemos decir que es plenamente válido; ahora bien, para que el testamento sea eficaz, es decir, puedade su testimonio, no vale lo actuado. El papel de los testigos no es meramente pasivo, puesto que reciben la disposición de última voluntad y la transmiten. El testigo, en el testamento sacramental hace el papel de transmisor de la voluntad testamentaria entre el testador y el funcionario público encargado de solemnizarla. Podemos poner un ejemplo, que nos puede aclarar el papel de los testigos: en los testamentos ante Notario existe una comunicación directa entre el funcionario y el testador; el Notario sabe que aquella persona desea confiarle una declaración de voluntad y llevar a término un negocio jurídico; en el testamento ológrafo, no existe este contacto directo entre uno y otro; este contacto lo suple el papel que deberá ser presentado ante otro funcionario público, en este caso un Juez, para que alcance su plena eficacia (confr. art. 689 Ce). Pues bien, en el testamento sacramental este papel lo cumplen los testigos; sin ellos no existirá solemnización, puesto que no habrá exteriorización de la declaración del testador; ésta no será trascendente. Los testigos son el medio de que se vale el testador para exteriorizar su voluntad y hacerla pública; esta voluntad testamentaria pasa a través de ellos, para ser protocolizada y solemnizada y así alcanzar plena eficacia jurídica. El papel que representa el testigo no es pues, el de simple nuntius, que por otra parte, no puede darse en las declaraciones mortis causa, que no son recepticias, sino que cumplen una misión más compleja, ya que, además de ser testigos materiales e instrumentales, son el medio de exteriorización de la voluntad expresada por el testador y el presupuesto para la solemnización de dicha voluntad. Los testigos deben reunir unos requisitos, que exige el propio art. 103 Comp.: se requiere que dichos testigos sean rogados y que aprecien la capacidad del testador, además de ser idóneos. Hay que advertir que el art. 101 Comp. establece que en los testamentos abiertos, no es necesario que los testigos sean rogados, ni que aprecien la capacidad del testador, ni siquiera que lo conozcan, con lo cual la Compilación deroga para Cataluña la regla contenida en el art. 685 C. c. que exige la identificación del testador por los testigos y la apreciación de su capacidad. Pues bien, estas normas no rigen en el testamento sacramental, debido a que dadas sus pocas garantías formales, se exigen lógicamente unas determinadas cualidades en los testigos, debido a su importantísimo papel de depositarios y transmisores de la voluntad testamentaria. Por tanto, se requerirá: a) Que los testigos sean idóneos. La Compilación establece, en el art. 108 las causas de ineptitud de los testigos, con la especial advertencia de que el párrafo 2 de dicho artículo establece una causa de ineptitud especial para los que intervienen en un testamento en que no hay Notario ni Párroco y es la de que no podrán ser testigos en dichos testamentos, los que no conozcan el idioma del testador, a no ser que intervengan intérpretes. No es necesario que los testigos sean vecinos de Barcelona o estén domiciliados en el lugar del otorgamiento. Respecto a si la mujer puede ser testigo en el testamento sacramental, fue tradicionalmente negada dicha posibilidad, en aras de una mayor seguridad y garantía para el testador y así fue declarado por el T. S. en Sentencia de 13 de marzo de 1912, aunque contradicha por la de 20 de diciembre 1952 que establece la posibilidad de que la mujer pueda ser testigo en este tipo de testamento . Hoy, en los testamentos rial abierto, en el que, por muerte del testador, o no se hayan cumplido las formalidades necesarias, en testamento sacramental, en contra de lo que dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de marzo de 1908 (el caso se trataba de un testamento abierto notarial que se intentó convertirlo en un testamento ante testigos, contemplado en el art. 700 Ce), porque dijo el T. S. que ninguna manifestación se hizo por el causante, ni por persona alguna de las presentes al acto, de la voluntad deliberada de aquél de testar en la forma que ahora se pretende hacer valer, porque nosotros creemos que lo esencial es que exista voluntad de testar, siendo indiferente la forma en que se haga y porque debe existir un favor testamenti. Respecto de los vicios de la voluntad, hay que aplicar el art. 673 Ce. 3.° Muy unida a la declaración de voluntad testamentaria existe el requisito exigido por la doctrina de la existencia de intención de testar. Ya los autores antiguos se plantearon esta cuestión, que hoy exige el pr. 1 del art. 103 Comp. y establecieron como requisito indispensable «la circunstancia de que debe constar el ánimo del testador de querer disponer» 21, puesto que de otra forma, no habría testamento. Esta intención en los demás tipos de testamentos, se encuentra ya implícita cuando existe declaración de voluntad y ésta se ajusta a las formalidades establecidas por la Ley para cada uno de ellos. Pero en un testamento exento casi de formalidades en su otorgamiento, como es el sacramental, es lógico que deba constar la intención de que aquella declaración no constituya una mera indicación, sino que es querida por el que la emite como su testamento. También la Jurisprudencia ha considerado indispensable este requisito para apreciar la existencia del testamento; no es que para la validez del testamento sacramental sea necesaria la intención de testar: ello es necesario en todo testamento; lo que ocurre es que aquí, para salvaguardar los intereses del propio testador, es necesario que esta intención conste con mayor certidumbre que en los casos normales>. 4° La presencia de dos testigos es esencial en el testamento sacramental, de modo que si bien no puede decirse que la declaración de voluntad mortis causa sea recepticia, sino todo lo contrario, aquí podemos hablar en cierto sentido de un carácter recepticio, puesto que, aunque la declaración de voluntad va dirigida a la comunidad, son los testigos quienes la reciben como fiduciarios para transmitirla y hacerla pública, después, en el acto de la adveración. Y así se dice que en los testamentos abiertos en los que se requiere la elevación a escritura pública de disposiciones del testador, la función de los testigos es, pues, fundamentalmente la de actuar de transmisores de la expresión de la última voluntad del testador, tal como la recuerdan. En estos casos, su cualidad de testigos es permanente, hasta que el testamento se advera, y a falta de ellos o de una prueba concluyentela eficacia del testamento sacramental y porque no podrá saberse cual fue verdaderamente la voluntad del testador. Al lado de estos requisitos de eficacia, la Compilación exige un requisito de forma, que está contenido en el pr. 2 del propio art. 103 y que consiste en que los testigos, dentro de los seis meses siguientes de su llegada a Barcelona, adveren el testamento en la forma en que se establece en el artículo 104, ante el altar de la Sta. Cruz. Al ser los testigos transmisores de la voluntad testamentaria, deben publicarla y la forma de esta publicación consiste en la adveración o manifestación de los testigos, bajo juramento ante el altar citado y mediante el procedimiento establecido en el art. 104 Comp. de cual fue la declaración mortis causa del testador. No es necesario que los testigos, en el acto del otorgamiento del testamento sacramental, pongan por escrito la declaración de voluntad; sólo es necesario que la declaren en el acto de la adveración. Si no se procede a efectuar esta formalidad, el testamento no llegará a ser eficaz (confr. en este sentido el art. 704 C.C.). Al acto de la adveración deberán concurrir los dos testigos que recogieron la última voluntad del otorgante; si uno de ellos hubiese fallecido o estuviese ausente, no puede llegar a tener el testamento plena eficacia y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1864 declaró que no constituía prueba la declaración de un solo testigo presencial. Parece que en este punto se plantea una contradicción entre el art. 103 Comp. y el art. 242 que establece la caducidad de los testamentos sacramentales si no se han elevado a escritura pública dentro de los 5 años siguientes a la muerte del testador. El art. 103, por su parte en su párrafo 2, establece que los testigos deben adverar el testamento dentro de los seis meses siguientes a su llegada a Barcelona. Creemos que es sólo una contradicción aparente, puesto que el plazo de seis meses establecido para la adveración no empieza a contarse sino desde que los testigos lleguen a Barcelona, no desde que se haya otorgado el testamento . Una vez llegado los testigos a Barcelona ¿qué plazo debe contarse, el de los seis meses, que establece el art. 103 o el de 5 años, que contempla el art. 242? La solución está en considerar que los cinco años es el tiempo que la Ley concede a los testigos para que formulen su manifestación, o sea, el tiempo máximo de que disponen para llegar a Barcelona: se trata de un plazo absoluto; ahora bien, una vez en la ciudad, sólo tienen seis meses para adverar este testamento, transcurridos los cuales, no pueden hacerlo, aunque no hayan transcurrido los cinco años que, como máximo, establece la Compilación que deben transcurrir para que caduque el testamento. Es decir, que se trata aquí de dos plazos distintos, puesto que uno de ellos se refiere a la adveración (el art. 10 Comp.) y el otro se refiere al cumplimiento por los testigos de su llegada a Barcelona (art. 242). Si se dan estas condiciones, el testamento sacramental debe ser elevado a escritura pública, previa instrucción del expediente por el Juez de 1.a Instancia y con el procedimiento que establece el art. 104 Comp. Una resolución de 10 de diciembre de 1913 admite la aplicación del procedimiento del art. 1.943 L.E.C., pero este artículo se refiere no al testamento sacramental, sino al parentum ínter liberos, aunque después de la publicación de la Compilación no creemos que sea de aplicación este procedimiento, ya que queda suficientemente definido y detallado el del testamento sacramental en el art. 104 Comp. Un último problema que podemos plantearnos es el de si el testamento sacramental deberá forzosamente contener institución de heredero. Creemos que el hecho de ser un testamento privilegiado se refiere solamente a la forma externa de su otorgamiento, pero no a las formalidades intrínsecas, como son la institución de heredero. Además el art. 109 Comp. no exceptúa de esta necesidad, sino a los testamentos otorgados por persona sujeta al Derecho especial de Tortosa; el testamento nulo por falta de institución de heredero, valdrá como codicilo en las condiciones que establece el art. 106 Comp. . 

En consecuencia, serán aplicables al testamento sacramental todas las normas relativas a los distintos tipos de testamentos, en cuanto no sean contrarias a su esencia, es decir, en cuanto no discrepen de lo establecido en los artículos 103 y 104 Comp. que establecen las características del testamento sacramental.