Responsabilidad civil en el COMMON LAW y CIVIL LAW.-a

jueces ingleses.

10 noviembre, 2014

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL ORIGEN COMÚN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL COMMON LAW Y EL DERECHO CONTINENTAL. UNA VISITA AL EXTRANJERO DESDE EL DERECHO ROMANO*

Rodrigo S.E Campos Martínez**

INTRODUCCIÓN

Resulta imprescindible en las primeras líneas hacer un par de prevenciones respecto de lo que presentaremos a continuación. Sobre todas las cosas es un trabajo exploratorio, poseyendo de esta forma todas sus virtudes y defectos. Luego, lo que busca es entregar una panorámica y entregar más bien apreciaciones generales respecto de un fenómeno jurídico como lo es la responsabilidad civil y sus manifestaciones en una cultura <<distinta>> de la nuestra, esto es, la del Common Law. El centro de este manuscrito es adentrarse en el entendimiento de la responsabilidad civil en el Common Law. Respecto del rol que cumple en esta oportunidad la introducción del Derecho Romano que puede parecer romántica, es más bien de método. Hemos optado por volver al seno de nuestra tradición jurídica para que ella nos permita tener otra visión respecto del sistema de responsabilidad del Common Law.

De esta forma, la primera parte de este trabajo consistirá en definir las condiciones generales del viaje. Luego los invitamos a recordar un par de cosas sobre nuestro país para viajar a Inglaterra y EE.UU –en su momento-. El espíritu general de esta travesía será la curiosidad en cuanto a buscar la eventual existencia de un origen común, valiéndonos de las rutas de viaje que se han tenido a la mano para otorgar una sana aventura intelectual.

Procuraremos ser sencillos y claros antes que técnicos, intentando hacer amigable y fácil la lectura de un tema de suyo complejo, para así facilitar que el lector –sobre todo el alumno de pregrado- pueda reflexionar e integrar los conceptos que iremos entregando a su biblioteca de conocimientos.

I.- ALGUNAS CONSIDERACIONES TERMINOLÓGICAS Y DOGMÁTICAS PREVIAS.

En los párrafos siguientes, por asuntos de mejor <<diálogo>> y comunicación con quien <<aprehende>> lo que se expondrá, se hará un alcance a conceptos que se entendieron necesarios: Responsabilidad Civil, Common Law y Tort.

A. ¿Qué debe entenderse por responsabilidad civil?

Como es obvio, estamos hablando de un tipo de responsabilidad de naturaleza jurídica. Así debiéramos –en principio- excluir las responsabilidades “civiles”, que no tengan contenido jurídico.

En el mismo orden de ideas, en la doctrina jurídica nacional vemos que se le ha intentado definir por los autores en términos muy generales como la imposición de un deber de reparación de una persona hacia otra por el daño que ha causado. Así, esto lo encontramos expuesto como “un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”[1], y “la necesidad jurídica en que se encuentra una persona de reparar un daño causado a otra por hechos o abstenciones suyas, de sus auxiliares o de las personas que están bajo sus dependencia o por el hecho de las cosas que están bajo su guarda”[2].

Respecto de las clasificaciones que puede tener la responsabilidad civil[3], prevenimos que solo la utilizaremos en la acepción de “Responsabilidad Extracontractual”, esto es, la que proviene del delito o cuasidelito civil. En Chile, la explicación de esos conceptos lo da el artículo 2284 del Código Civil, “…Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito”, y luego “… Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”. Redondeando, la responsabilidad civil será tratada en cuanto a entenderla como la responsabilidad extracontractual, esto es, los hechos culpables o dolosos que causan daño a un tercero.

B. ¿Qué es el Common Law?

Contrariamente a como <<folclóricamente>> se señala en las aulas de cualquier país de tradición civilista, el Common Law no es un derecho consuetudinario. Incluso, la pretendida  inexistencia de leyes –estatutos o <<Acts>> en el mundo anglosajón- y códigos[4] es una muestra del poco conocimiento respecto de este sistema.

El estudio del Common Law debe entenderse como un fragmento de los actuales sistemas modernos legales. En efecto, ya MERRYMAN nos clarifica el tema al dividir los ordenamientos jurídicos en tres grandes grupos: de Derecho Civil, de Common Law y de Derecho Socialista. Por tanto, debemos comprender que el análisis se manifiesta en dos grandes grupos que representan no solo formas de entender el derecho sino también <<elecciones político-sociales>> de como una sociedad civil determinada entiende que tales <<formas>> se orientan a la persecución de un fin. Dicho de otro modo, la división no solo corresponde a la forma en que se crea el derecho, sino al fin para el cual una sociedad determinada usa el derecho para lograr algún objetivo[5].

En cualquier caso, la historia del Common Law debe retrotraerse hasta tiempos de Guillermo I, quien en un intento de unificar el sistema judicial con el derecho busca crear un nuevo cuerpo jurídico al efecto. Se crearon tribunales nuevos tribunales reales: Court of Exchequer para asuntos de hacienda, Court of King’s Bench, con jurisdicción civil y penal, y la Court of Common Pleas con jurisdicción civil. Como enseña MORINEAU: “Para poder resolver los asuntos de su competencia, los tribunales reales debieron buscar lo que había de “común” en las costumbres locales, para así crear un derecho unificado, reglas, que aunque en un principio estuvieran basadas en esas mismas costumbres, serían, en adelante, las normas aplicables en todo el país, o sea, que se convertirían en un derecho común a todo el territorio, y así surgió el Common Law, la commune ley, como la llamaron los normandos”[6].

Por lo pronto, esto es lo necesario tener en consideración al respecto, e identificar el Common Law con la familia jurídica que proviene de esta fuente. Agregar a su vez los dichos <<no-folkloricos>> como la fuerza de la jurisprudencia en dichos países a razón de la regla Stare decisis[7].

C. Un intento de concepto de “Tort”.

Es difícil intentar definir lo que significa Tort. Restringiendo el concepto se han dejado fuera algunos Torts, y extendiéndolo se han incluido materias extrañas o distintas.[8] De cualquier forma, Tort se entiende provenir del latín <<tortus>>, que significa <<torcido>>[9]. Así, un Tort es una conducta deshonesta, torcida, poco recta. En Francia también se usó esta palabra para referirse a un civil wrong, o agravio civil.

En cualquier caso, se ha dicho generalmente que un Tort es un ilícito civil, distinto al incumplimiento contractual, por cual los tribunales de justicia proveerán un remedio materializado en una acción civil de daños. Definición poco feliz, pues para satisfacer el interés de un demandante un tribunal también podría brindar una injuction –mandato u orden judicial[10]-, o una restitution –restitución-, en el evento de que el tribunal racionalmente pueda satisfacer el interés del demandante.

PROSSER & KEETON., (1984) señalaron que otra forma de abordar el problema es señalar las cosas que no es un Tort[11], no es un crimen –penal-, ni un incumplimiento contractual[12]. Aunque de todas formas pueden estar relacionados con ambos, ya que un Tort puede ser a su vez un delito, o un incumplimiento contractual relacionado con un tercero. En todo caso, el equilibrio de intereses entre lo que pide el demandante y las defensas del demandado hacen entender que el Tort se preocupa de lo que ya entendimos como <<Responsabilidad Civil>>.

Dentro del título de <<Torts>>, se incluyen diversos ilícitos civiles. A saber, contra la persona ya sea poniendo en peligro o dañando la integridad física de ella –en los Torts de assault[13] y battery[14], la propiedad –en los de trespass[15] o conversion[16]– , diversas formas de negligencia perturbaciones de intereses intangibles, etc. En el fondo, daños que sufren los particulares y que éstos desean que sean reparados. Por todo lo anterior, se ha llegado a afirmar por algunos autores anglosajones que no existe algo así como la Ley de Torts, sino un montón de Torts individuales y desconectados[17]. Esto es, un set de casilleros, cada uno con un nombre, en el cual el acto o la omisión del demandado debe encuadrarse –verificarse el hecho con la hipótesis propuesta, para tener los efectos que se prescriben- antes de que la ley pueda hacerse cargo de él y dar un remedio adecuado. En contra[18], se ha dicho que la Law of Torts es mucho más que un grupo de categorías, y de una u otra forma principios más o menos vagos y generales corren a través de ella, no obstante la dificultad de formularlos debidamente. Se estima también que no hay necesidad de que los Torts deban tener un determinado nombre o <<casillero>>.

Esto, pues por el acontecer social los tribunales al encontrarse con hechos nunca vistos anteriormente deben actuar por la primera impresión, y dar remedios a situaciones que nunca se habían discutido. Daño psicológico intencional, intromisión en la vida privada, denegación del derecho a votar, daños prenatales, alienación de afectos por parte de un padre a otro en perjuicio del hijo, en su momento no calificaban como Torts pero así fueron considerados. Se colige de lo anterior que la Law of Torts es dinámica, sin límites demarcados.

Se ha intentado reducir a la Law of Torts a un solo principio: Todo daño debe ser reparado, salvo que exista una justificación.

Impreciso, pues hay Torts que se basan solo en la ausencia de justificación: Los Torts de malicious prosecution[19], libel[20] y slander[21], donde el demandado debe justificar su conducta o verse expuesto a ser condenado al pago de una indemnización. Incluso, esta regla no nos explica que se considerará <<daño>> a otro[22], o cuando una conducta está <<justificada>>.

Se verá entonces la complejidad de la situación y lo inoficioso de proseguir –por el momento- buscando una definición. A modo de cierre, dejamos en cualquier caso la definición de Tort que aparece en el BLACK’S LAW DICTIONARY:

“Tort (tort).1. Un ilícito civil, distinto al incumplimiento contractual, por el cual puede obtenerse un remedio, usualmente mediante una demanda de indemnización de daños y perjuicios; el quiebre de un deber que la ley impone a personas que se encuentran en una particular relación con otros. [Cases: Torts 1. C.J.S. Torts §§ 2–7.] 2. (pl.) La rama del Derecho que trata de ese tipo de ilícitos.”[23]

II.- COMENTARIOS SOBRE LOS ORÍGENES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO CONTINENTAL, Y EL COMMON LAW. ALCANCE AL DERECHO ROMANO.

En este apartado, veremos someramente algunas cosas respecto de la responsabilidad civil en nuestro derecho y en el Common Law, además de agregar la visión del Derecho Romano para efectos instrumentales.

A. La responsabilidad Civil en el Derecho Continental. En particular el caso de Chile[24].

El derecho continental, lo hemos encuadrado en lo que se denomina el <<Derecho Civil>>[25] propiamente tal, el derecho codificado. En nuestro derecho, el código señala como fuente de la responsabilidad civil el delito y el cuasidelito, conforme al art. 2284 del Código Civil: “Si el hecho es ilícito, y cometido con la intención de dañar, constituye un delito”, y por otro lado “si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”. Más allá de eso, el art. 2329 señala: “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.

Así las cosas, en Chile disponemos un sistema de responsabilidad general, en cuanto que cada vez que se cometa un ilícito civil –delito o cuasidelito civil- habrá derecho a indemnizar, siendo que este delito tenga las típicas características que se señalan en los manuales:

1) Comisión u omisión de un ilícito civil,

2) Autor capaz de delito o cuasidelito civil,

3) Que el hecho sea imputable, y provenga de dolo o culpa, sin que opere una causal eximente de responsabilidad,

4) El hecho ilícito debe producir un daño, y,

5) Entre el hecho ilícito y daño debe haber una relación de causalidad.

Así, tenemos una teoría general de la responsabilidad extracontractual la cual se construye a razón de los preceptos que señala el código en título XXXV del libro IV. Cosa que no ocurre en los dos sistemas que expondremos en los párrafos siguientes.

B. Panorámica sobre la Responsabilidad Civil en el Derecho Romano.

La responsabilidad civil u obligationes ex delicto emerge también como respuesta a la venganza privada en que se aplicaba la ley del talión. La ley de las XII Tablas 8.2, reconoce a su vez la posibilidad de pactar compensaciones. Nos encontramos con todo tipo de daños –básicamente damnum o iniurias– sea contra la persona o su propiedad. Posteriormente, la pena –poena– por el daño consiste en pagar una suma de dinero, correlacionado a un múltiplo del daño causado por el delincuente a la víctima. La jurisprudencia luego estimó que tal indemnización era el objeto de una obligatio civilis o pretoria, como efecto del hecho dañoso, y éste como fuente o causa de obligaciones, que podía obtenerse través de diversas acciones, in personam, in ius o in factum[26]. En cualquier caso, en el Derecho Romano no existía un concepto o categoría de <<delito>> tal como en el caso del <<contrato>>[27], y así encontramos un grupo de acciones tipificadas –que se verán más adelante-, y las acciones penales in factum que estableció el Pretor –Ius honorarium- a razón de obligationes quasi ex delicto. Dice PANERO : “…todo delictum genera dos acciones: una, para castigar al delincuente –poenae persequeande- y otra para lograr la reparación del daño ocasionado –rei persequendae-. En ciertos casos, estas acciones son distintas, en otros forman una acción mixta –tam rei quam poenae persequandae-.”[28]

Algunas características y principios de estas obligaciones ex delicto que nos pueden ser relevantes para efectos de estudio son los siguientes[29]:

i) El conocimiento de estar actuando ilícitamente. Debe actuar con dolo.

ii) Intransmibilidad: En general, es instransmisible pasivamente –muerto el hechor, caduca el derecho-. Salvo que los herederos de éste se hayan beneficiado con el delito. Por otro lado, es transmisible activamente a los herederos de la víctima.

iii) Noxalidad: Puede ser de interés para el common law pre-normando, pero luego pierde interés para efectos comparatistas.

iv) Cumulatividad: Si el delito es cometido por varios, se acumulan y se entiende que cada uno de ellos es responsable por el total.

v) La poena, como se dijo consistía en pagar una suma de dinero, usualmente un múltiplo del interés afectado, aunque en otros casos se entablaban actiones quae rei persecutionem habent (acciones reipersecutorias), encaminadas a reparar el daño causado. Así se distinguía entre acciones poenales y éstas.

En suma, existían diversas acciones para perseguir la reparación del daño en el derecho romano. Dentro de los delitos más comunes de estudio encontramos el hurto (furtum) proveniente ya de las XII tablas, de daños por perjuicio injustamente causado (damnum iniuria datum) que aparece con anterioridad a la Ley Aquilia[30], y delitos de lesiones u ofensas (iniuriae) también contenido en su momento en las XII tablas[31]. A ello debe sumársele las acciones in factum, provenientes del derecho pretorio, consideradas como cuasidelitos en el derecho justinaneo[32]. Luego, nos encontramos con un grupo o cúmulo de acciones sin existir necesariamente un principio general como con el que contamos actualmente en Chile, en que el hecho no debe necesariamente encuadrarse por una determinada <<acción>> para ejercitar un proceso civil. Así, las Institutas en su Libro IV en cuanto a las obligaciones que nacen de un delito, señala múltiples y variadas hipótesis de daño e indemnización, sin existir jamás principios fundamentales de aplicación general[33], ni poseer la sencillez de la fórmula que contempla el código de Bello. Con razón se ha dicho que es más bien una especie de <<Ley de Delitos Civiles>>[34]  que una <<Ley de Responsabilidad Extracontractual>>. A este punto del trabajo es necesario recalcar la importancia del Derecho Romano para nuestro estudio. Pues, sin perjuicio de su importante contenido histórico, nos permite una adecuada perspectiva de las instituciones que estamos investigando ya que casi en su totalidad provienen de éste. Volviendo a las Fuentes mismas del Derecho, podemos comprender la razón de ser y la funcionalidad de las instituciones, además de otorgarnos un único y especial punto de partida para el entendimiento de otros sistemas jurídicos, tal como es el caso concreto de este artículo[35].

Recordemos que esta breve exposición sobre el Derecho Romano es instrumental, y que posteriormente esta responsabilidad –civil romana- evolucionó, hasta aquella de la cual se extraen principios y reglas generales que alimentaron benéficamente a los Códigos Modernos, incluido el nuestro[36].

C. La Responsabilidad Civil en el Common Law.

No existe en el Common Law algo similiar a <<Civil Liability>>, que vendría siendo la traducción directa, sino <<Tortious Liability>>. En los párrafos que vienen se dará una visión general, con algunas consideraciones en relación con el Derecho Romano.

C.1. La <<Tortious Liability>>.

La responsabilidad que emana de un Tort, debe entenderse como similar a la responsabilidad extracontractual en Chile y el Derecho Continental. Tal como se vio al principio de este trabajo, es a partir de un ilícito civil.

Ya tenemos claro que un error o agravio se le denomina Tort solamente cuando el daño causado o que está por ser causado puede ser compensado por una acción indemnizatoria, no obstante que existan otros remedios que también sirvan a los intereses del demandante. Más allá de esto, también se ha dicho que consiste en un quebrantamiento de uno o más deberes fijados por la ley a las partes, prescindiendo de su consentimiento o de sus esfuerzos para evadirlos. Así, las obligaciones que emanan de los contratos siguen dependiendo de la autonomía privada de las partes; pero cuando un conductor se desplaza en automóvil por una calle, la ley le impone al igual que a todos los demás automovilistas la obligación de conducir con un cuidado suficiente para la seguridad de todos quienes transitan por la vía, sin el consentimiento y conocimiento del conductor, e incluso aunque éste proteste. Si el conductor no cumple con este deber de cuidado esperado, y dañare a alguna persona, surge un Tort[37].

PROSSER & KEETON (1984) señalan que la responsabilidad que nace de las relaciones contractuales, es impuesta por la ley para la protección de un interés, limitado, que es el cumplimiento de las promesas hechas a otros. La responsabilidad cuasicontractual en general se brinda para prevenir el enriquecimiento injusto de una persona a expensas de otra, que de buena fe le corresponden a quien ha sido privado de un determinado patrimonio. El derecho penal está preocupado de la protección de determinados bienes jurídicos de relevancia pública, responsabilidad que el Estado hace efectiva sobre el infractor, generalmente aplicando una pena.[38]

Fuera de lo anterior, existe un cuerpo de la ley que tiene por objeto compensar las pérdidas de los individuos, aquellas que han sufrido dentro del ámbito del legítimo ejercicio de sus libertades en persecución de sus intereses, de una forma generalmente aceptada mas no caprichosamente. De esto se preocupa la ley de Torts.

Dentro de los principios de la Law of Torts encontramos que toda conducta que no sea socialmente razonable debe ser sancionada. Así habrá un Tort cada vez que se pasen a llevar intereses ajenos[39]. Todo lo que pudiere racionalizarse, se reduce a decir que la Ley de Torts se preocupa no solamente de actos que no son razonables desde el punto de vista de quien sufre el daño, sino que también de la sociedad como un todo cuando son socialmente dañosos o injustificables.

C.2. La responsabilidad Civil antes, durante y posterior al dominio romano.

No disponemos de datos respecto de cómo se hacía efectiva la responsabilidad civil en Inglaterra antes del dominio romano. Sin embargo, es dable pensar que también se perseguía por medios violentos similares a la Ley del Talión, tal como en el periodo primitivo de Roma se hacía. Siguiendo a BORKOWSKI, no hay pruebas claras de que antes del 212 A.C, se aplicare el derecho romano con algún grado de importancia en Inglaterra. Con todo, cualquier aplicación de éste desaparece completamente con las invasiones anglosajonas[40]. Posteriormente, éstos –los anglosajones- poseyeron un cerrado sistema de acciones, en donde se institucionalizaba la venganza privada. Así las cosas, nos encontramos ante un sistema propiamente bárbaro o germano, con alta dosis de ritualismo y de elementos extrajurídicos a la hora de impartir de una forma u otra el derecho[41]. Luego de esto se impone el dominio normando donde aparece el sistema de <<Writs>>, éstas eran en esencia órdenes escritas mediante las cuales los particulares podían hacer valer sus pretensiones ante la justicia. El número de Writs en un principio era reducido, y ya en 1227 se creó una lista de ellas en el denominado Register of (original) Writs[42].

Si bien hay una evolución donde fueron apareciendo cada vez más nuevos y diferentes Torts, lo cierto es que en un principio los dos Torts más importantes fueron el Tort de Trespass y de Trespass on the Case, que veremos a continuación.

El Tort de Trespass, tiene orígenes criminales en el siglo XII. Estaban relacionados con el castigo por el cometimiento de un crimen, en el cual si el sujeto que hacía el daño no pagaba la indemnización era privada de libertad[43]. Se aplicaba a todos los casos en que había daños directos e inmediatos cuando se ejercía fuerza para inferirlos. Por otro lado, el Tort de Trespass on the Case o Action on the Case[44] apareció después, para sancionar los daños que no eran ni directos ni producto de ejercer fuerza sobre la víctima, pero producto de una conducta antijurídica del hechor. La distinción está en que en la primera hay aplicación directa de fuerza a la persona o propiedad de otro, y en la segunda hay un daño que se produce consecuencialmente a un hecho naturalístico producido por el demandado. El caso típico para comprender esta distinción es la del tronco en la carretera. Si alguien tira un tronco hacia la carretera y le cae a una persona, puede accionar por un Trespass; si el tronco cae a la carretera y luego un auto pasa por sobre él entonces –existiendo una diferencia de tiempo entre la acción del hechor y el resultado dañoso- se acciona por un Case[45].

La distinción no está en los motivos del actor, sino en el nexo causal. El Trespass procedía para cualquier daño directo sin tener en consideración la culpa o el dolo de quien cometía el daño, y el Case requería el ánimo de dañar pero era para cursos causales indirectos.

Esto ya ha sido superado, y se ha preferido usar como criterio distintivo la intención o la negligencia de quien comete el daño. Así, quien comete intencionalmente un daño puede ser condenado por un Trespass, o incluso un Assault o Battery, y quien negligentemente produce un daño –incluso quien produce imprudentemente un daño directo- es accionable por medio de un Case. Así, no se condena ya por meros accidentes causando daños, sino que el sujeto debe encontrarse en falta, es decir, haber actuado dolosa o negligentemente para ser declarado responsable y por tanto obligado a indemnizar los perjuicios.

Los ilícitos civiles debieron encuadrarse dentro de los distintos Torts que existían hasta la aparición del moderno Tort de Negligence recién a finales del siglo XIX[46]. Anteriormente a ello, podría asimilarse bastante el sistema de Torts al de delitos civiles del Derecho Romano.

C.3. ¿Recepción del ius commune en Inglaterra?

Durante el periodo Medieval, no puede negarse rotundamente la recepción del Ius Commune en Inglaterra. Las grandes mentes universitarias estudiaron fuera de Inglaterra,  e incluso se sabe que los glosadores de Bolonia dieron clases en ella. El derecho Romano era parte del  currículo el estudio del Derecho en las Universidades. Si bien en la era Tudor y Stuardo también hay guiños respecto de la eventual influencia romanista, tampoco puede decirse a ciencia cierta que el Ius Commune fue recepcionado en el Common Law. Aunque el Derecho Romano no ha tenido nunca una influencia dominante ha contribuido sí a la cultura legal inglesa. Latinazgos como animus, consensus ad ídem, restitutio in integrum, sui iuris, inter vivos, ultra vires, eiusdem generis y así son parte del uso en la práctica forense, aunque eventualmente con su particular forma de pronunciarlos. Así lo expone BOKOWSKI[47].

C.4. La posterior extensión de la influencia romanista a EE.UU.

En EE.UU el derecho romano si tuvo su espacio. Según MIROW[48], en el estado de Virginia se disponían de textos sobre derecho romano e incluso se aplicaba como derecho supletorio en las últimas décadas del siglo XVII. En el siglo XIX, el impacto es notable. Dentro de lo que se denomina la <<Alta Cultura Jurídica de Estados Unidos>>, donde los profesores de esa época se quisieron distinguir del típico abogado de oficina a través del estudio científico del derecho, mediante el Derecho Romano. Pero eso no es todo, para ellos “el estudio del Derecho romano fue parte de un proyecto más grande de estudiar la historia y la sociedad para ser buenos seres humanos y buenos abogados” (MIROW, 2010, pp. 385 s). Hay constancia de que incluso en sus bibliotecas disponían de obras como el Corpus Iuris de Justiniano, los comentarios de Vinnius y las obras de Cicerón[49]. Así la influencia del Derecho Romano se extendió a partir de los roles que cumplieron posteriormente estos profesores como jueces y por los tratados de derecho que escribieron.

En cualquier caso, en las sentencias el derecho romano logró una interesante presencia. Los jueces, a la hora de fundar sus sentencias utilizaban el derecho romano para convencer a las partes, y a cualquiera que tuviera contacto con el pleito para ser lo más persuasivos posible. Se dice incluso que su uso era una especie de <<adorno intelectual>>. En todo caso, se estima que el Derecho Romano cumplió un rol más importante, de integración. En la Supreme Court es más bien para presentar el contexto histórico de una norma o regla, y en los tribunales estatales se presenta la característica ya señalada[50]. Al día de hoy al menos en el Estado de Florida todavía pueden encontrarse de estas manifestaciones, quizás no con tanta expansión como algún partidario del Derecho Romano quisiera, pero al menos de una forma u otra está[51]. Con todo, la enseñanza del Derecho Romano es una realidad todavía en las mejores y más prestigiosas universidades de EE.UU[52].

III.- CAMPOS COMUNES ENTRE AMBOS SISTEMAS JURÍDICOS RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Finalmente, queda por enlazar lo expuesto anteriormente en orden a lograr resolver si existe o no un origen común entre la Responsabilidad del Common Law y la del Derecho Continental.

A. Contraste entre ambos sistemas de responsabilidad civil.

El sistema de responsabilidad continental actual, está basado en principios generales de reparación que luego hacen persigue cualquier acción y omisión. El sistema del Common Law no se queda atrás, aunque en un principio poseyó la rigurosidad y las deficiencias del formalismo del sistema de Writs, con la aparición del Tort de Negligence ello ha variado a un sistema abierto que persigue la responsabilidad de todo daño que no sea razonable, lo que ocurrió luego con el Ius Honorarium, y que nuestro sistema presenta con el principio general de reparación de los daños.

Por ende, no puede decirse el día de hoy de que en esencia sean sistemas de responsabilidad distintos. Ambos se fundan principalmente en los mismos presupuestos: Daño, Nexo Causal, etc. Incluso, la mayoría de los Torts no son de origen legal sino jurisprudencial, de igual forma que las acciones que existen en nuestro sistema.

No posee el sistema del Common Law eso si, una pureza para generar un criterio general, o una teoría general de responsabilidad como disponemos en Chile, pero la precisión a la hora de generar defensas y alegaciones en cada situación de responsabilidad civil en particular es más elevada que la nuestra.

En suma, desde una perspectiva sustantiva ambos sistemas no presentan mayores diferencias, lo que al parecer permitiría un libre tránsito de ideas entre un sistema y otro. Rápidamente aparece un freno, que es el sistema legal respectivo. Entonces, las regla del Common Law podrán ser importadas toda vez de que ellas no sean contrarias al derecho escrito, y no si contrarían la doctrina pues como se sabe, esta puede variar y solo se mantiene vigente toda vez que no exista una con mayor lógica y verdad.

B. ¿Origen común de la responsabilidad Civil?

Hemos encontrado opiniones divididas, por un lado hay autores como BUCKLAND[53] y BORKOWSKI[54] que señalan una relación entre el derecho continental –a través del derecho romano- con el Common Law, pero con reservas. Otros como PÉREZ RAGONE[55], niegan esta unidad señalando que solo sería una coincidencia, encuadrándose con los dichos de HAYEK en cuanto a la espontaneidad de los órdenes jurídicos, y que ellos no se creaban sino se descubrían en las sociedades libres[56]. En todo caso, para la lectura de nuestro sistema continental, por extensión debe tenerse a la vista al Derecho Romano.

A esta altura, si podemos intentar trazar algunas cosas en común:

Existe en ambos sistemas un origen de la responsabilidad civil de mano de la responsabilidad penal, indisolublemente nacen a partir de los atentados contra el individuo en su entidad física y su propiedad.

La venganza privada fue la forma más básica de solución de conflictos.

Posteriormente en ambos sistemas encontramos un mecanismo procesal en el cual sin acción no hay derecho, existiendo importantes similitudes entre las Writs para los Torts y las Actio para los delitos. Sin embargo se ha estimado que la similitud es paralela y no respecto de una relación[57].

Más allá de lo anterior, no podemos tampoco establecer una relación directa entre el Derecho Romano y el Common Law, más que por la vía de influencia y no de continuador directo de una tradición jurídica que se modificó en algo diverso (Del Derecho Romano al Common Law).

El Derecho Romano si afectó de una forma u otra a la doctrina y la jurisprudencia de ambas tradiciones, aunque por medios diversos.

Por el momento, creemos que no puede establecerse un origen común per se de ambos sistemas. Con todo, si hay al menos un germen de unidad entre ambos derechos. Quizás lo que nos está generando esa apreciación es la capacidad científica que el estudio del Derecho Romano brindó a la doctrina civil continental, y como ello permite una lectura más comprensiva de otros sistemas. Sea cual sea el motivo, si son solo dos sistemas paralelos, el derecho romano aparece como un hábil guía de ruta para este ejercicio académico e intelectual.

Excurso: Aplicación del derecho romano en otras áreas del Common Law

Como señalábamos en su momento, en la práctica el Derecho Romano si se ventila en tribunales del Common Law, y para ello hemos rescatado un par de juicios que se encuentran a continuación. Desde luego, debe entenderse el uso bajo las modalidades descritas anteriormente supra:

Arras: Una parte vendió a otra un grupo de inmuebles, requiriendo un depósito del 25 por ciento, el cual sería perdido por el comprador si no pagaba en un tiempo determinado. El comprador no pagó en tiempo. La corte decidió de que no era realmente un depósito, sino eran <<arras>>, aun cuando en el contrato no se hubiere hecho alusión alguna a dicha institución[58].

Donación por causa de muerte: El problema aquí radicó en saber si una persona, justo antes de morir por cáncer terminal pudo haber o no donado una propiedad raíz. Se entendió que era una donación por causa de muerte o donatio mortis causa. Aunque la corte no se refirió específicamente al derecho romano, pero si expuso y tuvo a la vista las antiguas normas romanas al caso, y de que tal donación se perfeccionaba y radicaba absolutamente en el donatario una vez acaecida la muerte[59].

Prescripción y posesión: El usuario de un camino respecto del cual tenía una servidumbre en favor suyo en el terreno de un vecino, alegó de que una determinada parte de él era una curva y no una esquina. Sin embargo, falló en demostrar que había tenido la posesión pacífica de la vía. Los sentenciadores citaron el antiguo principio nec vi, nec clam, nec precario (sin fuerza, no clandestina y sin permiso). En los hechos, el dueño había intentado defender su propiedad intentando obstruir el tránsito del demandante. Así no pudo probar que su uso había sido sin fuerza, no clandestina y sin permiso, por lo que se desechó su demanda. BUKOWSKI señala la importancia que esta regla tiene en Inglaterra hasta el día de hoy[60].

Confusión: Este caso es fabuloso. Un petrolero transportaba una cantidad de crudo Ruso, que pertenecia a una compañía India. Accidentalmente este petróleo se mezcló con el que el carguero ya llevaba a bordo. La compañía India, luego de recibir una cantidad menor de la que cargó, pidió indemnización de perjuicios, y que se le entregara el residuo del petróleo que quedó en la nave. La corte, en contra de la decisión del árbitro que resolvió el pleito, dio la indemnización al demandante pero negó la petición por el crudo. Aplicó la regla de la confusio, y no pudiendo separase ambas partes del petróleo cada una debía llevarse una parte igual a los bienes que poseía en total en la mezcla. El Derecho Romano resolviendo conflictos casi 2000 años después de creado[61].

CONCLUSION.

Creemos que el trabajo cumple la función exploratoria que se ha buscado y por ende las conclusiones son más bien puntos seguidos. Así, creemos que no es dable señalar que exista un origen común propiamente tal, pero tampoco estamos en condiciones de negarlo. La relevancia de la continuación de este estudio radica en que a través de él pueden establecerse puentes que unan el derecho continental con el común. En vez de realizar una construcción teórica que una simplemente al derecho contemporáneo civil con el del Common Law parece mucho más engorroso e ineficiente, que volver al derecho romano y a partir de él acercarse a la legislación extranjera. Con todo, son aseveraciones que deben someterse a sanas críticas con el fin de alcanzar un grado adecuado de aceptación científica.

Esperamos que las líneas anteriores hayan servido al lector para reflexionar sobre el tema de este trabajo. No buscamos establecer una prelación de importancia entre un derecho u otro, más que volver a querer hacer constar la relevancia de los estudios de derecho romano para el alumno, abogado y jurista en un mundo cada vez más globalizado.

Si bien el Derecho Romano no es hoy el Ius Commune que fue un día, si creemos que sigue siendo el derecho por defecto, y por ende, el comunicador internacional entre estudiosos e investigadores del derecho. Aprovechamos esta instancia para volver a señalar la importancia de su estudio en las facultades de derecho de nuestro país, y la alegría que debe significar a la comunidad jurídica nacional cada vez que una escuela de derecho rectifica su intención de continuar impartiendo dicha cátedra, o cuando otra reflexiona y lo vuelve a incluir a su malla curricular.

Por último, terminando este trabajo y para caminar en contra de ese aislamiento –jurídico, social o cultural- nunca está de más recordar la <<Meditación XVII>> de John Donne (1624) cuando dice: “Ningún hombre es una isla, que se baste a sí mismo; cada hombre es una parte del continente, una parte del todo; si un trozo de tierra es llevado por el mar, Europa se empequeñece… la muerte de cualquier hombre me disminuye, porque estoy ligado a la humanidad…”[62].

NOTAS

* Primer lugar del II Encuentro Estudiantil de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile (Actual Congreso Estudiantil de Derecho Privado), celebrado en Noviembre de 2012.

** Egresado de Derecho, Universidad del Desarrollo Sede Concepción, Profesor Ayudante de Historia del Derecho e Historia del Pensamiento Jurídico en la Universidad Andrés Bello Sede Concepción.

[1] Barros (2006) p. 15

[2] Barcia (2007) p. 240

[3] Barcia (2007) p. 237

[4] De muestra un botón, el Estado de California posee 29 Códigos. Entre otros, los Códigos Civil, Comercial, de Educación, del Trabajo, Procesal Civil, Penal, Financiero, Tributario, de Aguas, etc. En particular, el Civil Code Californiano consta de 9566 artículos. Disponible en: <http://www.leginfo.ca.gov/calaw.html>

[5] Merryman (1995)  p. 15

[6] Morineau (2004) p. 15.

[7] Véase al respecto: Legarre y Rivera (2006).

[8] Incluso, en dos importantes diccionarios a los que se ha acudido, se encuentra presente el mismo dilema. Se tiende a utilizar ejemplos o fórmulas sin arribar a una definición cierta. Véase Garner B. A. (2004) y Martin, E. A (2002).

[9] “‘Tort’, del Latín ‘tortus’, una palabra francesa para daño o error, como ‘de son tort desmesne’, en su propio error.” Jacob’s Law Diccionary, (1811). Así también (Garner, 2004, pp. 4644.; y Martin, 2002, pp. 500. Hace también el alcance al origen latino Guzmán, 1996, p. 231.)

[10] Este mandato judicial –injuction-, se diferencia enormemente con el mandato que conocemos. Pues consiste en una orden despachada por un tribunal, que obliga a una persona o parte a realizar una determinada actuación –mandatary injuction– o abstenerse de otra –prohibitory injuction-. Podemos asemejarlas a las medidas precautorias –su símil se denomina preliminary, preventive o provisional injuction-.

[11] Prosser (1984) p. 2.

[12] Lo que desde ya nos comienza a encauzar hacia la vía romana. Pues en cuanto a las fuentes de las obligaciones, los ilícitos punibles se diferenciaba entre crímenes y delitos, sea que causaren daño público o privado.

[13] Un <<assault>>, o <<asalto>> es el acto en que una persona provoca en otra un miedo razonable o una sospecha de una agresión inmediata ya sea por un hecho que constituya un intento o amenaza de cometer una agresión.  También, como el acto intencional que causa a otro un miedo de sufrir un daño físico inmediato. El contacto no es necesario para configurar un asalto. Respectivamente, (Garner, 2004, p. 350; y Martin, 2002, p. 34).

[14] Una <<battery>> o <<agresión>>, se ha entendido como: El toque intencional y ofensivo a otra persona sin justificación legal. O la aplicación intencional de fuerza física a otro sin su consentimiento. (Garner, 2004, p. 458; y Martin, 2002, p. 46). En comparación con el asalto, una agresión es el golpe con un objeto a la víctima, mientras el asalto será el intento de golpe que falla.

[15] Un <<trespass>>, que puede traducirse como una <<ofensa civil directa>> o <<violación de la propiedad privada>>. Se define como un acto ilícito cometido contra una persona o su propiedad, especialmente la entrada ilegal a un bien inmueble de otro. Por otro lado, como la interferencia directa ilícita con otra persona o su posesión de bienes raíces o muebles. (Garner, 2004, p. 4685.; Martin, 2002, p. 507). Consultar Garner (2004) para mayor abundamiento, pues la definición de este Tort es compleja.

[16] La <<conversion>> o <<apropiación ilícita>> como aproximación, es ya sea: La posesión injusta o la disposición de la propiedad de otro como si fuera propia; un acto o una serie de actos con la voluntad de interferir en la propiedad de otro sin justificación legal de un bien suyo de una forma inconsistente con su derecho de dominio sobre la cosa, para que esa persona sea desprovista del uso y la posesión del bien. O también, como cualquier negocio sobre los bienes de una persona de una forma que constituya una negación de los derechos de éste, o la afirmación de derechos inconsistentes con los del propietario. La toma de posesión ilegal de bienes, su destrucción o el rechazo de devolverlos son actos de <<conversion>>. (Garner, 2004, p. 1008; y Martin, 2002, p. 116).

[17] Goodheart (1938) pp. 1 y ss.

[18] Prosser (1984) p. 3.

[19] Una <<malicious prosecution>> o <<demanda de mala fe>> se entiende como el Tort consistente en el inicio o la continuación de una demanda civil, con falta de causa probable, mediando malicia y plausible veredicto favorable a favor de contra quien se entabla la demanda de mala fe. A su vez, como la iniciación maliciosa de procedimientos legales en contra de una persona, requiriendo que sean iniciados maliciosamente y sin causa razonable ni probable y que hayan fracasado. (Garner, 2004, p. 3041.; Martin, 2002, p. 302).

[20] Una <<libel>> o <<injuria no verbal>> es una afirmación difamatoria expresa en un medio de comunicación, especialmente por uno escrito pero también por imágenes, signos o incluso por emisión electrónica. También como una afirmación difamatoria hecha de una forma permanente, como por medios escritos, imágenes o filmes. Una injuria no verbal, no requiere prueba de que la publicación ha causado un daño especial (una pérdida económica o material actual) a la persona difamada para iniciar una acción civil en contra de quien ha difamado. (Garner, 2004, p. 2680; Martin, 2002, p. 287).

[21] Un <<slander>> o <<injuria verbal>> Es una acepción difamatoria expresada en una forma transitoria. También se define como una afirmación difamatoria hecha por medios verbales, gestos o cualquier forma no permanente. Generalmente una <<slander>> es solo accionable mediando prueba que la publicación ha causado algún daño especial, no solo la pérdida de reputación. Esto último no es necesario cuando la injuria verbal implica la comisión de un crimen que tenga relacionada una pena aflictiva, la infección de una enfermedad contagiosa, la ausencia de castidad de una mujer, o ha sido realizada para perjudicar a una persona en su trabajo, negocio, comercio o profesión. (Garner, 2002, p. 4333.; Martin, 2002, p. 465).

[22] “En efecto, toda víctima que intente una acción de responsabilidad civil (derivada de un Tort) debe justificar un perjuicio, de una pérdida o un daño. Así, podrán resarcirse los daños pasados, presentes y futuros, gastos médicos, pérdidas de ingresos o salarios pasados y futuros, emocionales, sufrimientos morales etc. Para cuantificar el daño a asignar (daño imputable al demandado), el tribunal acudirá a una variedad de expertos, economistas, contadores, actuarios, que ayudarán al tribunal a fijar la suma de la indemnización pecuniaria o de otro tipo de indemnización para la víctima”. Levasseur (1994) p. 79.

[23] Garner (2004) p. 4644.

[24] Lo dicho en este párrafo es mínimo en cuanto a que no es del caso extenderse más.

[25] Merryman (1995) p. 15.

[26] Ver, por todos, García (2000) p. 497., Guzmán (1996) p. 232.

[27] Concuerdan, García (2000) p. 499. y Panero (2008) p. 685.

[28] Panero (2008) p. 685.

[29] V.gr, García (2000), p. 498., y Guzmán (1996), p. 234.

[30] Sin embargo desde ya se hace la prevención como es usual que Ulpiano realiza en D.9.2.1: “La ley Aquilia derogó todas las leyes que antes de ella trataron del daño con injuria, así la de las Doce Tablas, como alguna otra que hubo; cuyas leyes no es necesario referir ahora”.

[31] XII Tablas, 8, 4.

[32] García (2000) pp. 536., Digesto. 44.6.7.7; Institutas 4.5.1.

[33] Borkowski (1994) p. 303.

[34] Ídem. p. 303.

[35] En el mismo sentido, comparte la declaración de la importancia histórica del Derecho Romano para las tradiciones romano-germánicas continentales, y que efectivamente la mayoría de nuestras instituciones modernas, en especial el Derecho de Obligaciones, agregando que “Para comprender bien sus disposiciones, es por tanto esencial conocer las leyes antiguas de donde derivan; éste es el medio más seguro de apropiarse de su verdadero espíritu y estimar su Valor”, y argumentando –de especial relevancia para nosotros- que el estudio del Derecho romano constituye un poderoso auxiliar para aproximarse a las legislaciones modernas e intentar desde él no sólo una reflexión, sino cualquier intento de unificación, véase por todos, Petit (1989) pp. 10 y s.

[36] Sin embargo, se dice en doctrina nacional que no tenían los Romanos un principio propiamente tal de resarcimiento de daños, ya que usaban el instrumento del Caso, así Aedo (2009), p. 3 s. Se hará la relación con el Common Law a continuación a este respecto. En efecto, si bien tenían un sistema perfectamente racional y coherente, no eran grandes partidarios de fórmulas y conceptos amplios y generales. Sin un ordenamiento sistematizado como el que tenían, no habrían sido más que “modernos empiristas”, Guzmán (1996) p. 68. Continuando esta línea de ideas confirma Schulz, quien señala que principios generales y abstractos los romanos no formularon, y que lo más seguro es que ni siquiera fueron conscientes de ello. La labor relativa a los casos, y sus respectivas decisiones, en cualquier caso, permite de todas formas afirmar su existencia y manejo por parte de la jurisprudencia romana. Como ella estaba fuertemente basada en acciones, es obvia la resistencia a fijar en ésta conceptos jurídicos y su formulación abstracta por medio de las fuentes jurídicas, Schulz (1990) pp. 23; y, 61.

[37] Prosser (1984) p 4.

[38] Íbid. (1984) p 5. Entre nosotros, también se ha referido a la responsabilidad en general, de manera particularmente clara Rodrigo Barcia Lehmann en Barcía (2007) p. 237; y 237 y ss. para una lectura de la responsabilidad extracontractual chilena.

[39] Prosser (1984) p. 6.

[40] Borkowski (1994) p. 323.

[41] Pérez Ragone (2007), p 338.

[42] Íbid, p. 342 s. En nota 63 señala: “Puede verse una colección de estos documentos entre los años 970 a 1070 en Harmer, Florence elizabeth, Anglo-Saxon Writs (stamford, 1989); para períodos posteriores, Especialmente entre 1227 y 1230, véase maitland, Frederic w., The Collected Papers of Frederic William Maitland (Cambridge, 1911), ii, pp. 130 ss. esp. 135), donde surge que en los veinte años iniciales, por ejemplo, ya existían 121 writs (véase esp. pp. 142 ff.); ya en 1270 existían unos 322; comp. igualmente peter, Hans, cit. (n. 8), p. 46.”Puede verse aquí una similitud con el sistema romano, basado en acciones y sin principios claros delimitados, con la preponderancia del “Caso” concreto, o para estos efectos, el “Case”.

[43] Prosser (1984) p. 29.

[44] Nótese el uso de la palabra “Case”, o “Caso”, nuevamente. Insistimos en esto porque puede colegirse de una forma u otra que el Common Law tiene una naturaleza casuística, igual que ocurría con el Derecho Romano.

[45] Reynolds v. Clarke (1725) y Leame v. Bray (1802). Ver también: Dodson v. Mock (1838). Darle a un perro veneno es un Trespass, pero dejarlo para que lo encuentre es un Case.

[46] Prosser (1984) p. 160.

[47] Borkowski (1994) p. 343.

[48] Mirow (2010) p. 383.

[49] Íbid., p. 386.

[50] Íbid. p. 387.

[51] Íbid., 390 y ss. El último fallo en el que se ha usado derecho romano que nos alcanza el autor es “Marshall v. Marshall”, 988 so.2d 644 (4th dCa 2008).

[52] Zambrana (2004) p. 561.

[53] Buckland (1994) p. 317.

[54] Borkowski (1994) p. 336,

[55] Pérez Ragone (2007) p. 333., quien realiza una interesante comparación más bien procesal entre las Writs del Common Law y las Actio del Derecho Romano. Sin embargo, nuestro análisis al ser más sustantivo no se ha detenido en demasía al respecto.

[56] Al respecto ver, Hamowy (2003) p. 241.

[57] “Las similitudes de la actio-formulae con el right-writ son varias, pero con una independencia y falta

de interdependencia que permiten con corrección describir en realidad institutos paralelos similares y no derivados”, Pérez Ragone (2007) p. 356.

[58] Borkowski (1994) p. 345. Workers Trust and Merchant Bank Ltd v. Dojap Investments Ltd [1993] AC 573

[59] Borkowski (1994) p. 345. Sen v. Headley [1991] Ch 425

[60] Borkowski (1994) p. 346. Newnham v Willison (1987) 56 P & CR 8

[61] Borkowski (1994) p. 346. Indian Oil Corporation Ltd. v Greenstone Shipping SA (Panama) [1988] QB 345.

[62] En su original: “No man is an island, entire of itself; every man is a piece of the continent, a part of the main; if a clod be washed away by the sea, Europe is the less…any man’s death diminishes me, because I am involved in mankind…”. También Ernest Hemingway comienza su obra con estas palabras en <<For Whom the Bells Tolls.>>

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