Eugen Ehrlich, filosofo del derecho (derecho libre).-a
Columna Derecho y Sociedad
El pluralismo jurídico tiene sus bases en Europa, a comienzos del siglo XX y desde un punto de vista sociológico, entre los que hacen frente al enigma del pluralismo jurídico, sobresale el “jurista austriaco Eugen Ehrlich.” [i] Eugen Ehrlich (1862-1922), nació y creció en una región del entonces Imperio Austro-húngaro de nombre Bucovina.
Convivía con “nueve etnias diferentes: armenios, alemanes, judíos, rumanos, rusos, rutenos, eslovacos, húngaros y gitanos, lo cual ayudo a Ehrlich a desarrollar su pensamiento y a entender de qué manera cada grupo social y étnico mantenía sus propias normas con gran independencia respecto del derecho oficial del Imperio.” [ii]
Eugen Ehrlich estudio en la Universidad de Viena, se doctoró en 1886, fue profesor de Derecho romano y muchos lo consideran el fundador de la sociología del derecho.
Sus estudios estuvieron permeados por la obra de Rudolf von Ihering y de la Escuela Histórica del Derecho, concentrando su atención a la idea de que el derecho proviene del pueblo (Belloso y de Julios 2008, 80).
Expondré las generalidades de los juristas del movimiento de derecho libre, el concepto de Derecho según Ehrlich, lo general que sostiene Ehrlich de la sociología jurídica, continuaré luego, a su concepto central: el derecho vivo, característico de los grupos sociales. Haré referencia a la distinción entre normas de la acción, normas de decisión y proposiciones jurídicas, en el entendido que la obra de Ehrlich es del pluralismo socio-jurídico, además, el objeto de estudio de su obra, así como críticas realizadas a su obra.
Eugen Ehrlich y Hermann Kantorowicz, son juristas centroeuropeos, del movimiento de derecho libre, unidos en la defensa del pluralismo jurídico frente al positivismo legalista dominante en los países europeos a consecuencia de la obra codificadora. El movimiento es basado en la investigación sociológica libre del derecho. Se concentra este movimiento en Hermann Kantorowicz y sus discípulos, y es precedente a Eugen Ehrlich. [iii]
… La primera etapa de crítica al positivismo legalista y sus fundamentos … En 1888, … la Escuela de la Exégesis y la jurisprudencia de conceptos, con una serie de obras de juventud, … demuestran la existencia de lagunas del derecho positivo y que la unidad y plenitud de dicho derecho son una quimera, … destaca su obra Über Lücken im Rechte (Sobre las lagunas en el Derecho). … Con la labor empírica, Ehrlich desarrolla la libre investigación del derecho, se populariza a partir de él, y esta investigación forma parte de una conferencia suya en 1903:
“Free Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft” (“Indagación libre del derecho y ciencia libre del derecho”).
En ella proclama la necesidad de una libre investigación del derecho, fuera del texto del derecho legal; … Eugen Ehrlich sigue los pasos de François Gèny, quien cuatro años antes, 1899, escribió una obra demoledora contra el positivismo estatalista, con unos propósitos de derribo semejantes a la citada obra de Ehrlich. [iv]
La segunda etapa, de carácter constructivo, en el que desarrolla un escrito de proclama o manifiesto y lo continúa hasta su muerte en 1922; Eugen Ehrlich se dedica a poner las bases y fundamentos de un pluralismo jurídico, la estructura la desarrolla bien en su obra fundamental Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentos de sociología del derecho), de 1913. En 1922, año de su muerte publicó un resumen de su pensamiento en un artículo, con título “La sociología del diritto.” [v]
Ehrlich concibe el Derecho como un conjunto de “organizaciones” de tipo institucional y sostiene que para conocer las fuentes que originan el Derecho es preciso “investigar las fuerzas motoras o generadoras de la génesis o desarrollo de las organizaciones jurídicas” las cuales son “hechos” preexistentes a las proposiciones jurídicas del legislador y, como tales hechos, corresponde a la sociología su estudio y observación. [vi]
Los hechos sociales a los que se refiere Ehrlich que generan derechos son: el uso, el dominio, la posesión y la declaración de voluntad. Para Ehrlich el uso o práctica social es más amplio que el Derecho consuetudinario, ya que, lo que se pretende es establecer tareas o posiciones a cada uno de sus integrantes para proveer equilibrio y armonía al grupo en su conjunto. En cuanto, a la relación de dominación y sometimiento, Ehrlich, señala dos tipos: la primera, las de origen natural, se dan dentro de las uniones familiares, tales como los hijos y la mujer, en relación al padre y la segunda; las de origen más social como la esclavitud y la servidumbre, fundamentados en la falta de protección de los dominados ante factibles amenazas externas a la relación.
La segunda etapa, de carácter constructivo, en el que desarrolla un escrito de proclama o manifiesto y lo continúa hasta su muerte en 1922; Eugen Ehrlich se dedica a poner las bases y fundamentos de un pluralismo jurídico, la estructura la desarrolla bien en su obra fundamental Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentos de sociología del derecho), de 1913. En 1922, año de su muerte publicó un resumen de su pensamiento en un artículo, con título “La sociología del diritto.” [v]
Ehrlich concibe el Derecho como un conjunto de “organizaciones” de tipo institucional y sostiene que para conocer las fuentes que originan el Derecho es preciso “investigar las fuerzas motoras o generadoras de la génesis o desarrollo de las organizaciones jurídicas” las cuales son “hechos” preexistentes a las proposiciones jurídicas del legislador y, como tales hechos, corresponde a la sociología su estudio y observación. [vi]
Ehrlich distingue tre tipi di diritto: il diritto sociale primario, il diritto secondario dei giuristi e il diritto secondario dello Stato. Il diritto sociale, fondato sullo sviluppo sociale, contiene i precetti giuridici rilevanti e fondamentali per il comportamento degli esseri umani e sorge autonomamente dai fatti del diritto (uso, dominio, possesso, dichiarazione di volontà) come norma di azione che struttura il gruppo sociale. [vii]
Los hechos sociales a los que se refiere Ehrlich que generan derechos son: el uso, el dominio, la posesión y la declaración de voluntad. Para Ehrlich el uso o práctica social es más amplio que el Derecho consuetudinario, ya que, lo que se pretende es establecer tareas o posiciones a cada uno de sus integrantes para proveer equilibrio y armonía al grupo en su conjunto. En cuanto, a la relación de dominación y sometimiento, Ehrlich, señala dos tipos: la primera, las de origen natural, se dan dentro de las uniones familiares, tales como los hijos y la mujer, en relación al padre y la segunda; las de origen más social como la esclavitud y la servidumbre, fundamentados en la falta de protección de los dominados ante factibles amenazas externas a la relación.
Para Ehrlich “la sociología jurídica toma como punto de partida el concepto de sociedad como conjunto de grupos humanos que están en contacto entre sí para “un intercambio de bienes espirituales o económicos.”” [viii]
Continúa planteando; los grupos sociales “son los grupos primarios u originarios, como la tribu, la familia o la comunidad doméstica y otros nacen de la unión de estos originarios, como son la asociación, el municipio, el pueblo o el Estado.” [ix]
A lo interno de los grupos sociales, se organizan en normas para indicarle a los individuos su lugar y su tarea dentro de la comunidad.
Según Ehrlich, las normas sociales son pautas externas que regulan la conducta humana y de esas normas sociales, sólo una parte son normas jurídicas.
“El Derecho vivo es, para Ehrlich, un conjunto de normas que, en su convivencia social, el hombre considera de obligado cumplimiento y acata a ellas su comportamiento habitual. Forma el “trasfondo social” de las leyes y de los códigos y, a veces, se sitúa al margen de éstos. Una cosa es “lo que la ley prescribe” y otra, que puede ser diferente, “lo que realmente sucede.”” [x]
Según Ehrlich, las normas sociales son pautas externas que regulan la conducta humana y de esas normas sociales, sólo una parte son normas jurídicas.
Para poder determinar, desde el punto de vista sociológico, ¿qué es Derecho?, se logra averiguando “cuáles son las normas que el grupo social considera como jurídicas y cuáles no.” [xi]
Conforme a Ehrlich, las normas jurídicas llamadas normas de organización que estructuran su orden interno y tienen su origen social en la práctica social que se producen a lo interno del grupo, ya que, les indican a los miembros del grupo su posición y tareas (Belloso y de Julios 2008, 92).
Ehrlich, además, desarrolla la existencia de normas de decisión, que también, son normas de la acción, dirigidas a los jueces que van vinculadas a la resolución de conflictos, la función es volver a pacificar la vida del grupo que está en desorden a causa de la infracción del Derecho. Las normas de decisión provienen del resultado del Derecho a través del Estado y de los juristas. Junto a la decisión sobre una cuestión de hecho, aparece la decisión sobre la consecuencia jurídica de una infracción del orden del grupo que ha de darla el juez. Ambas decisiones en conjunto producen la norma de decisión. [xii] Gracias a estas normas de decisión que consolidan la llamada “soberanía jurídica del Estado.” [xiii]
Para Soriano (1997, 123) hay gran cantidad de juristas famosos, con ideas y métodos, con una nueva visión sociológica del derecho donde considera que el movimiento del derecho libre se remonta a los últimos decenios del siglo pasado. Como por ejemplo la obra escrita por O. Bülow en 1885, Gesetz und Richteramt (Ley y ministerio del juez), constatando ya, la incapacidad del ordenamiento legal y la importancia de las decisiones de los jueces.
“Esta constancia de las normas constituye lo que Ehrlich llama “el fundamento de la jurisprudencia de los tribunales y de la ciencia jurídica”, lo cual permite que las normas de decisión se transformen en “proposiciones jurídicas” expresadas en palabras con carácter general.” [xiv]
Para Soriano (1997, 123) hay gran cantidad de juristas famosos, con ideas y métodos, con una nueva visión sociológica del derecho donde considera que el movimiento del derecho libre se remonta a los últimos decenios del siglo pasado. Como por ejemplo la obra escrita por O. Bülow en 1885, Gesetz und Richteramt (Ley y ministerio del juez), constatando ya, la incapacidad del ordenamiento legal y la importancia de las decisiones de los jueces.
Aunque Eugen Ehrlich en el prólogo de su obra Libre Investigación del Derecho y Ciencia del Derecho Libre, de 1903, afirmó que “un malentendido hace figurar a Bülow entre los partidarios del libre descubrimiento del Derecho” … la cercanía de Von Bülow con el movimiento se debería únicamente a su tesis de que la actividad judicial es creativa y no meramente aplicadora del Derecho (Núñez 2014, 154).
Según Soriano (1997, 124) el derecho dimana de los hechos normativos o fuentes motrices del derecho tales como: el uso, el dominio o poder, la posesión y la declaración de voluntad. Estos hechos normativos dan lugar al derecho social u “ordenamiento de las relaciones sociales,” reguladas por las normas jurídicas del Estado, forman parte las instituciones sociales: el matrimonio, la familia, las corporaciones, la posesión, el contrato y la sucesión.
La vida del derecho es más amplia y rica que la que se desprende del derecho del Estado o del derecho legal. Para Ehrlich el derecho de la sociedad es el derecho vivo, porque proceden de la vida misma, si no ha sido positivado en proposiciones legales.
Según Soriano (1997, 124) el derecho dimana de los hechos normativos o fuentes motrices del derecho tales como: el uso, el dominio o poder, la posesión y la declaración de voluntad. Estos hechos normativos dan lugar al derecho social u “ordenamiento de las relaciones sociales,” reguladas por las normas jurídicas del Estado, forman parte las instituciones sociales: el matrimonio, la familia, las corporaciones, la posesión, el contrato y la sucesión.
La vida del derecho es más amplia y rica que la que se desprende del derecho del Estado o del derecho legal. Para Ehrlich el derecho de la sociedad es el derecho vivo, porque proceden de la vida misma, si no ha sido positivado en proposiciones legales.
Las fuentes de este derecho son descubiertas por “la directa observancia de la vida, del comercio, de las costumbres y usos y de las asociaciones, no sólo las reconocidas por el Derecho, sino las ignoradas e incluso desaprobadas.” [xv]“La amplitud del derecho vivo de Ehrlich se muestra meridiana en el análisis de A. Febbrajo, al distinguir y separar las esferas del derecho según tres criterios: la forma, el origen y la función.” [xvi]
La forma (normas en sentido amplio o Rechtsnormen y proposiciones formales o Normsätze). El origen (norma extraestatales y normas del Estado). La función (normas de decisión de los jueces al decidir las controversias y normas de acción de las personas en general). La esfera mayor de la primera clase de normas es el contenido del derecho vivo. Junto a este derecho vivo o derecho de la sociedad está el derecho de los jueces y de los juristas basado en normas de decisión, que tienen por objeto resolver los conflictos, atender a las lagunas e integrar a los grupos. [xvii]
El derecho plural concebido por Ehrlich es abordable científicamente sólo por la sociología del derecho. La sociología del derecho es la única ciencia del derecho, según el sociólogo alemán, que relega a la ciencia dogmática por constituir pura metafísica (en este planteamiento Ehrlich coincidirá con Theodor Geiger y distará de la complementariedad de una y otra ciencia defendida por Max Weber). La ciencia dogmática sólo podría captar la realidad del derecho legal, pero el derecho no se reduce sólo a este tipo de derecho. [xx]
Tal pluralismo jurídico es objeto de minucioso análisis descriptivo y fundamentador en el referido artículo de 1922: el derecho primario y prioritario -dice Ehrlich- es el derecho de la sociedad: el que la sociedad, sin más aditamentos, crea por sí misma y espontáneamente, del que forman parte una serie de instituciones anteriores a las leyes del Estado: matrimonio, familia, corporaciones, posesión, contrato y sucesiones. Indica que tras y sobre este derecho se van formando los demás ordenamientos jurídicos: el derecho legal del Estado, el derecho de los jueces y el derecho de la doctrina o de los juristas. El derecho de la ley resulta de esta manera una fracción del derecho global. Por esta valoración del derecho de la sociedad, en el marco de un pluralismo jurídico, Eugen Ehrlich suele ser considerado como el fundador o uno de los fundadores de la sociología del derecho. [xxi]
Robles menciona que Ehrlich pone el ejemplo de la patria potestad en Bukowina, región de Austria donde rige, como es lógico, el Código Civil austríaco; este cuerpo legal se caracteriza por su indivilualismo en el ámbito familiar, de tal manera que los hijos son independientes de los padres y la mujer del marido, al menos en el aspecto patrimonial; el hijo puede disponer de su patrimonio libremente como sus padres del suyo. Y sin embargo en Bukowina “la patria potestad se toma absolutamente en serio” de tal modo que “si un filius familias trabaja, el padre o la madre se presentan puntualmente cada mes al patrono y retiran tranquilamente el salario. [xxii]
Según Treves, traducido por Sebastián Urbina (1981, 103-104), Kelsen analizaba y discutía críticamente las principales corrientes del pensamiento de su época, lo que hacía era remarcar y aclarar su punto de vista acerca de la distinción entre ciencia del derecho, como ciencia del deber ser y la sociología del derecho, como ciencia del ser, polemizaba con Kantorowicz y especialmente con Ehrlich. Kelsen no logra encontrar un criterio válido para separar el derecho de los otros conjuntos de reglas de la conducta, ni para diferenciar el orden jurídico de los otros órdenes sociales, ni para afirmar la propia autonomía, como sociología del derecho, frente a la sociología de los otros fenómenos sociales. Además, era reservado a la preferencia que Kantorowicz y Ehrlich mostraban hacia las ciencias, que actúan utilizando el método inductivo ignorado, o casi, la importancia de un conocimiento científico, basado en el método deductivo. Proclama algo similar a la tendencia a pasar de lo fáctico a lo normativo, de lo descriptivo a lo valorativo, así como Ehrlich dice que la regla de conducta social, es una regla según la que “no sólo se actúa, sino que también se debe actuar”.
Para Eugen Ehrlich, el “Derecho del Estado” no es todo el “Derecho”, existe además un derecho vivo, que yace en la sociedad. Así entonces, el centro de gravedad del desarrollo del Derecho, no se encuentra en la legislación, ni en las ciencias jurídicas, ni en la jurisprudencia; sino en la sociedad misma.
Con esta afirmación, el autor se revela contra el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico y nos dice que, además de este ordenamiento, existe un derecho vivo, no formulado en proposiciones jurídicas, pero que regula toda la vida social. De este modo, aunque el derecho del Estado disponga de regulaciones que protegen ciertas instituciones, como el matrimonio o las sucesiones, es innegable que esas regulaciones no son suficientes para normar toda la vida social, en tal sentido el derecho vivo, viene a completar al ordenamiento jurídico, a partir de la observación directa de la vida social, de los cambios, de las costumbres, de los usos de todos los grupos, no solo de los reconocidos jurídicamente, sino, también, de aquellos que son ignorados y olvidados por el derecho.
Por lo tanto, para este autor, el derecho vivo se traduce en normas de decisión, que no tienen la función de dar una estructura al grupo social, sino de llenar aquellas lagunas del ordenamiento jurídico, cuando es contrastado con la realidad, permitiendo resolver los conflictos y defender la propia estructura, de los peligros de violaciones que la amenazan. Dichas normas de decisión no se dirigen “a los hombres que actúan en la vida social”, sino a los hombres que juzgan a los que actúan.
Así entonces, el derecho vivo adquiere importancia para la vida social, porque bajo esta noción que identifica el autor, el derecho debe responder siempre y únicamente, a las exigencias de la sociedad y satisfacer las necesidades más inmediatas de esta, situación que se puede evidenciar con las resoluciones de la Sala Constitucional, en materia de recursos de amparo, a través de las cuales, el Derecho vivo da una respuesta inmediata, a una necesidad que no ha podido ser resuelta por las instituciones públicas, que formalmente están instituidas para dar respuesta a esos problemas.
De acuerdo al profesor Ehrlich, el derecho surge en dos etapas. En primer término, existen hechos normativos (que Ehrlich también llama fuerzas motrices del derecho) como el uso, el dominio, la posesión y la declaración de voluntad. Estos dan origen al derecho social u ordenamiento de las relaciones sociales.
Posteriormente, en un segundo momento, se produce la regulación por normas jurídicas dictadas por el Estado que establece instituciones como el matrimonio, el contrato y la sucesión. Para este autor hay que distinguir entre el derecho vivo, emanado de la sociedad, que rige la acción cotidiana, y el derecho de los jueces y los juristas, basado en normas de decisión para resolver conflictos, así como las normas jurídicas dictadas por el Estado.
Ehrlich se revela contra el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico y nos dice que, además de este ordenamiento, destacando la fundamental importancia del derecho vivo, no formulado en proposiciones jurídicas, pero que regula toda la vida social. De esta manera, aunque el derecho del Estado disponga de regulaciones que protegen ciertas instituciones, como el matrimonio o las sucesiones, es innegable que esas regulaciones no son suficientes para normar toda la vida social, en tal sentido, el derecho vivo viene a completar al ordenamiento jurídico.
Considero a Eugen Ehrlich, como el pionero de la sociología jurídica, estableció una forma diferente de comprender el derecho, un visionario para su época. Día a día se crea derecho en el seno de la sociedad, en la interacción y en muchas oportunidades, la norma viene después, de ahí la importancia del derecho vivo. Ahora bien, puedo acotar que el derecho de los jueces tiene mayor capacidad de adaptación que la legislación, aunque a veces se niegue o se encubra, el juez atemperará o modificará los mandatos legales de forma frecuente, mediante sus decisiones aplicativas e integrativas. Por ende, la labor jurisdiccional viene a ser una ventana, para que el derecho vivo, con todo su potencial, entre en el campo del derecho del Estado, al que supuestamente no puede ingresar, en virtud, del principio de legalidad, sobre todo, ante conflictos originados por la dinámica social, que no pudieron ser previstos por el legislador.
“… El derecho del Estado … es el conjunto de normas que se imponen por la fuerza, y que aparece cuando la intensidad del conflicto de intereses hace inevitable la intervención estatal.” [xviii]Estos derechos se ordenan jerárquicamente, siendo el derecho social prevalente respecto al derecho estatal, ya que el Estado es un grupo último y dependiente de la voluntad de la sociedad. También se ordenan cronológicamente, ya que primero surgió el derecho social o instituciones sociales, después las decisiones de los jueces y juristas y finalmente, el derecho estatal. Advierte Ehrlich, como buen romanista, la importancia que han tenido en la historia del derecho la jurisprudencia y la doctrina de los juristas, y cómo el Estado es un fenómeno histórico reciente, que además incorporó tardíamente su derecho, cuando dejó de ser un Estado meramente militar. En esta visión plural del derecho tiene presente Ehrlich al derecho romano, donde el ius publicum y el ius privatum procedían de diferentes fuentes jurídicas. [xix]
El derecho plural concebido por Ehrlich es abordable científicamente sólo por la sociología del derecho. La sociología del derecho es la única ciencia del derecho, según el sociólogo alemán, que relega a la ciencia dogmática por constituir pura metafísica (en este planteamiento Ehrlich coincidirá con Theodor Geiger y distará de la complementariedad de una y otra ciencia defendida por Max Weber). La ciencia dogmática sólo podría captar la realidad del derecho legal, pero el derecho no se reduce sólo a este tipo de derecho. [xx]
Tal pluralismo jurídico es objeto de minucioso análisis descriptivo y fundamentador en el referido artículo de 1922: el derecho primario y prioritario -dice Ehrlich- es el derecho de la sociedad: el que la sociedad, sin más aditamentos, crea por sí misma y espontáneamente, del que forman parte una serie de instituciones anteriores a las leyes del Estado: matrimonio, familia, corporaciones, posesión, contrato y sucesiones. Indica que tras y sobre este derecho se van formando los demás ordenamientos jurídicos: el derecho legal del Estado, el derecho de los jueces y el derecho de la doctrina o de los juristas. El derecho de la ley resulta de esta manera una fracción del derecho global. Por esta valoración del derecho de la sociedad, en el marco de un pluralismo jurídico, Eugen Ehrlich suele ser considerado como el fundador o uno de los fundadores de la sociología del derecho. [xxi]
Robles menciona que Ehrlich pone el ejemplo de la patria potestad en Bukowina, región de Austria donde rige, como es lógico, el Código Civil austríaco; este cuerpo legal se caracteriza por su indivilualismo en el ámbito familiar, de tal manera que los hijos son independientes de los padres y la mujer del marido, al menos en el aspecto patrimonial; el hijo puede disponer de su patrimonio libremente como sus padres del suyo. Y sin embargo en Bukowina “la patria potestad se toma absolutamente en serio” de tal modo que “si un filius familias trabaja, el padre o la madre se presentan puntualmente cada mes al patrono y retiran tranquilamente el salario. [xxii]
Según Treves, traducido por Sebastián Urbina (1981, 103-104), Kelsen analizaba y discutía críticamente las principales corrientes del pensamiento de su época, lo que hacía era remarcar y aclarar su punto de vista acerca de la distinción entre ciencia del derecho, como ciencia del deber ser y la sociología del derecho, como ciencia del ser, polemizaba con Kantorowicz y especialmente con Ehrlich. Kelsen no logra encontrar un criterio válido para separar el derecho de los otros conjuntos de reglas de la conducta, ni para diferenciar el orden jurídico de los otros órdenes sociales, ni para afirmar la propia autonomía, como sociología del derecho, frente a la sociología de los otros fenómenos sociales. Además, era reservado a la preferencia que Kantorowicz y Ehrlich mostraban hacia las ciencias, que actúan utilizando el método inductivo ignorado, o casi, la importancia de un conocimiento científico, basado en el método deductivo. Proclama algo similar a la tendencia a pasar de lo fáctico a lo normativo, de lo descriptivo a lo valorativo, así como Ehrlich dice que la regla de conducta social, es una regla según la que “no sólo se actúa, sino que también se debe actuar”.
Para Eugen Ehrlich, el “Derecho del Estado” no es todo el “Derecho”, existe además un derecho vivo, que yace en la sociedad. Así entonces, el centro de gravedad del desarrollo del Derecho, no se encuentra en la legislación, ni en las ciencias jurídicas, ni en la jurisprudencia; sino en la sociedad misma.
Con esta afirmación, el autor se revela contra el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico y nos dice que, además de este ordenamiento, existe un derecho vivo, no formulado en proposiciones jurídicas, pero que regula toda la vida social. De este modo, aunque el derecho del Estado disponga de regulaciones que protegen ciertas instituciones, como el matrimonio o las sucesiones, es innegable que esas regulaciones no son suficientes para normar toda la vida social, en tal sentido el derecho vivo, viene a completar al ordenamiento jurídico, a partir de la observación directa de la vida social, de los cambios, de las costumbres, de los usos de todos los grupos, no solo de los reconocidos jurídicamente, sino, también, de aquellos que son ignorados y olvidados por el derecho.
Por lo tanto, para este autor, el derecho vivo se traduce en normas de decisión, que no tienen la función de dar una estructura al grupo social, sino de llenar aquellas lagunas del ordenamiento jurídico, cuando es contrastado con la realidad, permitiendo resolver los conflictos y defender la propia estructura, de los peligros de violaciones que la amenazan. Dichas normas de decisión no se dirigen “a los hombres que actúan en la vida social”, sino a los hombres que juzgan a los que actúan.
Así entonces, el derecho vivo adquiere importancia para la vida social, porque bajo esta noción que identifica el autor, el derecho debe responder siempre y únicamente, a las exigencias de la sociedad y satisfacer las necesidades más inmediatas de esta, situación que se puede evidenciar con las resoluciones de la Sala Constitucional, en materia de recursos de amparo, a través de las cuales, el Derecho vivo da una respuesta inmediata, a una necesidad que no ha podido ser resuelta por las instituciones públicas, que formalmente están instituidas para dar respuesta a esos problemas.
De acuerdo al profesor Ehrlich, el derecho surge en dos etapas. En primer término, existen hechos normativos (que Ehrlich también llama fuerzas motrices del derecho) como el uso, el dominio, la posesión y la declaración de voluntad. Estos dan origen al derecho social u ordenamiento de las relaciones sociales.
Posteriormente, en un segundo momento, se produce la regulación por normas jurídicas dictadas por el Estado que establece instituciones como el matrimonio, el contrato y la sucesión. Para este autor hay que distinguir entre el derecho vivo, emanado de la sociedad, que rige la acción cotidiana, y el derecho de los jueces y los juristas, basado en normas de decisión para resolver conflictos, así como las normas jurídicas dictadas por el Estado.
Ehrlich se revela contra el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico y nos dice que, además de este ordenamiento, destacando la fundamental importancia del derecho vivo, no formulado en proposiciones jurídicas, pero que regula toda la vida social. De esta manera, aunque el derecho del Estado disponga de regulaciones que protegen ciertas instituciones, como el matrimonio o las sucesiones, es innegable que esas regulaciones no son suficientes para normar toda la vida social, en tal sentido, el derecho vivo viene a completar al ordenamiento jurídico.
Considero a Eugen Ehrlich, como el pionero de la sociología jurídica, estableció una forma diferente de comprender el derecho, un visionario para su época. Día a día se crea derecho en el seno de la sociedad, en la interacción y en muchas oportunidades, la norma viene después, de ahí la importancia del derecho vivo. Ahora bien, puedo acotar que el derecho de los jueces tiene mayor capacidad de adaptación que la legislación, aunque a veces se niegue o se encubra, el juez atemperará o modificará los mandatos legales de forma frecuente, mediante sus decisiones aplicativas e integrativas. Por ende, la labor jurisdiccional viene a ser una ventana, para que el derecho vivo, con todo su potencial, entre en el campo del derecho del Estado, al que supuestamente no puede ingresar, en virtud, del principio de legalidad, sobre todo, ante conflictos originados por la dinámica social, que no pudieron ser previstos por el legislador.
En conclusión, para Eugen Ehrlich el Derecho vivo, es el centro de gravedad del desarrollo del derecho, pues no se encuentra en la legislación, ni en las ciencias jurídicas, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma. La verdadera ciencia del derecho, tiene como fin conocer y describir lo concreto y no lo abstracto, los hechos y no las palabras, es decir, no solo el derecho válido para los órganos dotados de autoridad, sino también; el que no se encuentra formulado en proposiciones jurídicas. Por ejemplo, el ordenamiento interno de las relaciones sociales, como el matrimonio, la familia, las corporaciones que no se han reducido a normas jurídicas.
Además, siendo el derecho, un conjunto de reglas que determinan la posición y la función de los miembros del grupo y más exactamente, las condiciones de supraordenación y subordinación de los mismos, así como las funciones específicas, que les corresponden en el ámbito del grupo. El derecho vivo completa el ordenamiento jurídico, a través de la observación de la vida social, es decir, de las transformaciones que acontecen en los grupos sociales, por la dinámica social que se encuentra en constante cambio, observándose los reconocidos jurídicamente, los ignorados y olvidados por el derecho.
(*) María Elena Carvajal Duarte, Estudiante del Doctorado en Derecho, Universidad de Costa Rica
(*) María Elena Carvajal Duarte, Estudiante del Doctorado en Derecho, Universidad de Costa Rica
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