TRANSCULTURACIÓN JURÍDICA.-a

Por Dr. Angell  O. de la Sierra   

“Quien olvida las lecciones de la historia

queda  condenado a  repetirla.”

Will Durant, Lecciones de la Historia

Caminando sin prisa, pero sin tregua, avanza inexorablemente un proceso de transformación recíproca de nuestras instituciones donde nuevos elementos culturales penetran insidiosamente alterando y hasta substituyendo los elementos autóctonos tradicionales.

¿Se repite la historia? 

Derecho romano y  Germanio 

Hemos sido testigos de cómo la voluntad y carácter libertario / militar Romano, aquel que en su brillante trayectoria histórica los lleva a dominar toda la cuenca Mediterránea, su Mare Nostrum, y gran parte de Europa. Las huellas de la Pax Romana de Cesar, Ovidio, Cicerón, Virgilio y Horacio fueron testimonio del milagro transubstanciador de la ‘paideia’ griega a la ‘humanitas’ latina.
Su más grande contribución, el pensamiento jurídico, conlleva un concepto de la racionalidad objetiva tal, que queda cristalizado en una sistemática clara que regirá las transacciones comerciales y legales del imperio. De ahí nacen los conceptos mas sofisticados que todavía hoy día controlan la actividad contractual y derecho propietario en Occidente. Pero, como hubiese vaticinado Spengler, el ‘ethos’ Romano pierde su vitalidad; la intensa actividad militar y comercial, divorciada de motivaciones enraizadas en convicciones espirituales, le hace flaquear hasta perder toda voluntad de iniciativa creadora y en el Siglo V de nuestra era sucumbe ante las constantes invasiones bárbaras.

 El resto es historia, ¿se romanizaron los bárbaros o se barbarizaron los romanos en ese encuentro transcultural?

Cabe mencionar que, entre los bárbaros, los germanos mantuvieron viva la tradición judeo-cristiana. 

América Anglosajona y la latina

Jamás la historia había presenciado un desarrollo tecnológico tan avasallador como el que presenciamos actualmente en  estados  unidos . Cuando esta tecnología se pone al servicio de la economía el resultado es una insidiosa penetración política y cultural de las soberanías nacionales que ya no precisa de ejércitos y tanques para su control. Cada minuto se fraguan arreglos comerciales y tratados que achican el mundo y globaliza la economía, los tratados de libre comercio, el Pacto Andino, la Comunidad Europea, NAFTA, etc.  

Quince siglos después de la caída del Imperio Romano, el gran coloso del norte de Americca se enfrenta a una realidad socioeconómica similar frente a sus vecinos hispano parlantes del sur.
¿Se repetirá la historia?
 ¿Qué cosas hay en común, cuáles son diferentes?

Utilicemos la disciplina jurídica como vara de medida. A primera vista, la diferencia radical entre ambas culturas jurídicas no asoma a la superficie, después de todo, ambas son el producto de la tradición jurídica de Occidente con sus congresos legisladores, sus cortes y su doctrina jurídica. La diferencia fundamental radica en la prelación jerárquica  asignada a cada uno de estos componentes constitutivos en la toma de decisiones. Como veremos, las diferencias responden a una visión particular del mundo, no son diferencias incidentales o semánticas. 

Por un lado, la protección ciudadana, a la familia y a la propiedad en Estados unidos , se busca  en la autoridad judicial, según avalada por la experiencia casuística. En el resto del hemisferio latino se encuentra en la certeza de los estatutos y en los códigos. Los latinos buscan la validez sustantiva del argumento en controversia, el anglosajón busca un debido proceso de ley en el derecho procesal y probatorio que guían los procedimientos. Para éste la coreografía procesal frente al jurado es el momento critico de su gestión, para aquél, la ponderada defensa de su teoría del caso en la vista con anterioridad al caso, es el momento crítico.

¿Qué representa la interacción de la casuística anglosajona (con excepción de Nueva Orleáns, Québec y California) con el derecho codificado del resto del hemisferio en términos de la identidad cultural y étnica?
 ¿Se americanizará Latinoamérica o se latinizará Norte- América?
¿Qué tiene mas pujanza, la superioridad económica o la cultural?

Veamos.

 Tanto la dinámica existencial del latino como del anglosajón se manifiesta en las experiencias de amar, sufrir, actuar, temer, etc., el hombre simplemente obra, actúa sobre la realidad que confronta. Conforme a la preponderancia de factores ambientales externos, el hombre puede desarrollar al máximo sus facultades para  la conquista del ambiente (el ‘homo faber’) con su obrar y su tecnología o, si carece de los recursos físicos, económicos o tecnológicos, puede reflexionar sobre sí mismo (el homo sapiens). La filosofía nace con esa reflexión, ahora se sabe amar, se sabe sufrir, se sabe conocer, se sabe actuar. Para obrar, amar o conocer correctamente se busca una certidumbre en lo individual y en lo general como punto de referencia, así nacen las ciencias naturales, el pragmatismo, el derecho consuetudinario, etc., que sirven de apoyo a esa concepción de la realidad.
Todas estas actividades del espíritu anglosajón descubren verdades, realidades, dando cuenta de su ser con prueba o evidencia objetiva. El espíritu latino, en lugar de medir o descubrir esa realidad o verdad, reflexiona sobre ella, siendo sus instrumentos a menudo, la exaltación poética, la fe, la literatura o la metafísica. Mientras aquél se preocupa por el conocimiento de la naturaleza, éste se preocupa por ‘cómo conocerla’. Es natural que tanto el uno como el otro deben cubrir el mismo campo de acción sin abandonarse a las divagaciones que llevan a la retórica estéril o el solipsismo.

En la disciplina jurídica también podemos deslindar la actividad científica de la filosófica identificando el objeto propio de su ser.  Rudolf Carnap, fundador de la escuela de positivismo lógico solo reconoce dos objetos científicos, los empíricos (cosas, sucesos, hechos) y los lógicos (análisis de conceptos, proposiciones, demostraciones, hipótesis o teorías de la ciencia)

Las ciencias actúan sobre objetos determinados para conocerlos íntimamente, describiendo su cómo, cuál, dónde y cuándo se da su realidad. La filosofía ni siquiera depende de la posesión de su objeto de estudio, como cuestión de hecho, la filosofía lo va descubriendo, ‘‘haciendo camino al andar’’; la estructura intelectual de su objeto se va constituyendo con la reflexión. La aparente seguridad que nos da la ciencia del derecho no siempre puede satisfacer a plenitud las necesidades intelectuales hasta que se logre configurar su descubrimiento en el molde conceptual del filósofo que, aunque careciendo de seguridad en el detalle,, extiende las conclusiones de la ciencia, anclándolas en tierra mas firme.
El científico busca la realidad, el filósofo, sus causas, con un valor y objetividad tan requerido en su ámbito como el de las ciencias en el suyo. La fenomenología de Husserl afirma la realidad objetiva de las esencias, tan accesibles a la intuición intelectual como lo son los datos auténticos de los hechos sensibles.  
Así queda constituida una filosofía del derecho como una teoría general de la ciencia jurídica. Una reducción de las leyes de la realidad que descubre el espíritu anglosajón, a las normas que pare el  intelecto del espíritu latino.  Pero la metodología histórico-social es muy diferente al de la naturaleza. El fenómeno sociológico se resiste a ceñirse a lo uniforme, a generalizaciones cuyo significado y formulación puedan asemejarse a los de la fenomenología natural.  Por eso ha dicho el espíritu anglosajón , al criticar la construcción jurídica, “el derecho es vida, vida para el hombre, o sirve a la vida o no sirve para nada.”

Veamos algunos ejemplos sobresalientes de esta dinámica en la historia. Kant concebía los fenómenos sociales como “un caos de sensaciones” donde las categorías del intelecto intervienen para constituirlos como objetos adecuados de un análisis científico. Kelsen adapta esta premisa a la materia jurídica al considerar que las normas, decretos o reglamentos no poseen un carácter jurídico en si y deben someterse a la reflexión filosófica con anterioridad a su conversión a las normas de derecho, i.e., el conjunto de operaciones por la que se adoptan medios adecuados a los fines sociales perseguidos o deseados.
 La hermenéutica nace de la mentalidad anglosajona, aunque sus orígenes pueden extrapolarse al Corpus Juris Justiniano.  Así se va logrando un ordenamiento jurídico como unidad sistemática que trasciende la formalidad lógica en cuanto encarna las aspiraciones y el sistema de valores de la comunidad a que se aplica. La realidad ontológica queda subordinada al ordenamiento del conjunto de formas de comportamiento de un grupo social determinado en un momento histórico dado. Queda así superado el logicismo y la abstracción  que proyecta una imagen desfigurada en lo social.

La interacción del homo faber con el homo sapiens jurídico queda amalgamada en la Escuela Histórica de Savigny donde cada unidad geográfica encarna una singularidad de espíritu de donde emanan todos los elementos que constituyen su cultura, arte, lenguaje, Derecho, costumbres, etc. Asi, los resultados no pueden ser dominados ni por la razón ni por la voluntad, ni es pura intelectualidad ni el arbitrio pueril de la voluntad, quedando sujeto a esa intuición emocional que viabiliza la convivencia social.

A la eficacia de Savigny se opone la ‘validez’ del pensamiento en Kelsen. Este afirma que el derecho es un orden normativo, ubicado en la categoría ontológica del ‘deber ser’. En esta forma todos los elementos constitutivos del quehacer jurídico (sociológico, político, metafísico, etc.) pierden su vinculación con el derecho como finalidad, quedando degradados a otro aspecto  del derecho, su aplicación como técnica social.  La creación y la aplicación del derecho quedan individualizados conceptualmente.

Al espíritu del ‘Common Law’ no le atrae tanto la ‘elegancia juris’ de la Europa continental, desplazándola por la búsqueda agringolada de la situación de hecho determinante y las guías casuísticas.  El formalismo que surge rechaza el iusnaturalismo y la filosofía idealista, afirmando la vida como libertad. Esa actitud ante la vida genera la jurisprudencia de intereses y el materialismo. De ahí surge en Norteamérica  el pragmatismo de Roscoe Pound quien concibe el derecho como una ingeniería social. Establece como inútil la discusión sobre la naturaleza del derecho cuando lo que se debe estudiar es el orden jurídico. Sentencia la especulación teórica  legal sin trascendencia  para la vida jurídica real.

Dentro de esa misma tradición anglosajona no dejan  de manifestarse corrientes antiracionalistas extremas de corte nihilista. La escuela de Upsala considera la ciencia jurídica irracional y supersticiosa, “..no hay derecho subjetivo, ni deberes jurídicos, ni obligaciones, ni preceptos o reglas de derecho..” Siguen su uso por asi requerirlo el lenguaje, solo hay una industria jurídica.

Esta actitud de fondo sienta las bases para el desarrollo en Norteamérica del ‘realismo jurídico’, según el cual se estudia la conducta real del juez, su personalidad y se hacen predicciones basadas en el precedente. A esta metodología también se le llama voluntarista o sociológica y están orientadas por el pragmatismo de William James. De esa orientación se dan Holmes, Cardozo y otros.

Frente a ese pragmatismo, en España se sigue cultivando el iusnaturalismo  de corte católico-escolástico, según representados por Castán-Tobeñas, de Castro, Hernández-Gil y Espín.

América latina y la influencia del common llaw

Ahora cabe preguntar, ¿y, luego de un siglo de presencia de la ‘Çommon Law’ en Hispanoamérica, se ha latinizado la casuística o se ha americanizado el derecho codificado civilista? El mejor escenario para ver en acción cotidiana este diálogo interactivo está en la Corte de Distrito Federal en San Juan, Puerto Rico. El mejor ejemplo de la transculturación jurídica lo representa, curiosamente, un área del derecho que no estaba codificado ampliamente por el derecho civil, el derecho mercantil. Casi todos los estados federados y las colonias de ultramar han adoptado un Código Uniforme de Comercio o su equivalente local para un mejor control de las transacciones de los instrumentos negociables, las hipotecas personales, compraventas comerciales, etc.
El derecho de propiedad y de daños y perjuicios, que ha estado dominado tradicionalmente por la técnica casuística, se encuentra ahora ampliamente reglamentada ‘de facto’ por estatutos y reglamentos codificados (Restatements). La actividad codificadora se extiende cada vez mas al derecho de familia, de sucesiones, corporativo. Con mucho mayor frecuencia vemos al ‘American Law Institute’ como sede de coaliciones de jueces, académicos, practicantes, etc., seriamente dedicados a la formulación y promoción de normas reguladoras.

Con igual fuerza, conforme se adopta la tecnología informática en el hemisferio, también los civilistas tienden a depender mas y más en el ‘stare decisis’ , pero solo en apoyo de la norma orientadora que ya existe en los códigos escritos.
Como norma general el civilista considera la casuística como primitiva y una forma arbitraria de dirimir los asuntos en controversia.  La configuración de una situación de hechos en la norma conceptual codificada puede presentar dificultades pero no serian insubsanables con la ayuda de los precedentes anteriores. La verdadera estructura de esa interfase jurídica se va moldeando, bloque a bloque, en las salas de la Corte de Distrito Judicial Federal en San Juan donde, bajo la  doctrina Erie (Erie,R vs Tompkins, caso de daños y perjuicios) se adopta la ley del foro civilista como la ley del caso en la resolución de casos de diversidad de ciudadania donde el tribunal federal asume jurisdicción.
 El ‘Rules of Decisión Act’ que se elabora a partir de la decisión del Juez Brandeis en Erie, establece como fuera de la jurisdicción congresional el hacer leyes con vigencia en los estados o territorios, un aspecto menor dentro de la doctrina mayor del federalismo que reconoce ‘de jure’ una soberanía estatal, negándosela a los territorios coloniales de ultramar.

Desdichadamente, vemos con alguna frecuencia la recepción irreflexiva y poco ponderada de la casuística anglosajona en el derecho civilista  por acomodar los intereses económicos del mas fuerte, haciéndose caso omiso de conceptos jurídicos codificados que dan una mejor talla  a los hechos incontrovertibles del caso.

Conclusión  

         
En fin que, en opinión del suscribiente, el balance de transculturación  recíproca sigue favoreciendo al derecho codificado, como advirtiera el mismo Juez Roscoe Pound. También nos adelanta el novelista García Márquez que “...mas pronto se latiniza América que se americaniza Hispanoamérica..” Lo vemos en la literatura, en la música y en la adopción de medidas sociales, como sustituir la mendicidad pública (welfare) por el apoyo de la ‘familia extendida’ , extendiéndole créditos en la tributación al erario público. En este choque de culturas, la hispanidad, por ser mas experimentada y sazonada, lleva la mejor parte, pero tomará mucho tiempo en dejarse sentir. ¿Triunfa la cultura sobre la economía?